فیس بوک فریدون کدخدایی تویتر فریدون کدخدایی حقوق جزا وجرم شناسی - رشد کیفری
جمعه بیست و ششم آبان 1391
بررسی حقوق کودکان و نوجواناناحکام فقهی تجارت نابالغین


بررسی حقوق کودکان و نوجواناناحکام فقهی تجارت نابالغین

بخش عظیمی از جمعیت هر کشوری را کودکان تشکیل می‌دهند و همین کودکان قسمتی از درآمد خانواده به دست آنان هزینه می‌شود. یکی از شرایط صحت معامله، اهلیت طرفین معامله است و یکی از انواع مهمه اعمال حق، معامله کردن است یعنی شخص بتواند مال خود را به دیگری واگذار کند و یا تعهد بر امری کند یا قبول انتقال و تعهد نماید. برای آنکه متعاملین، اهل محسوب شوند آنها باید عاقل و بالغ و رشید باشند.
باتوجه به این، معاملات کودک چه حکمی دارد؟ لذا به بررسی نظر آرای فقها می‌پردازیم؛
یکی از شرایط عقد تجارت، بلوغ می‌باشد بنابراین خرید و فروش از جانب طفل صحیح نمی‌باشد اگرچه ولی به او اجازه داده باشد و اگرچه به ده سالگی رسیده و بعد از بلوغ نیز از کار خود راضی باشد و تصرف پدر و جد پدری به عنوان ولی طفل در مورد خرید و فروش تا زمان بلوغ طفل ادامه می‌یابد و با ثبوت بلوغ، ولایت آنان قطع می‌گرد و شافعی و احمد نیز به این قول قائلند و در جایی دیگر، عقد ممیز را با اجازه ولی جایز دانسته‌اند.(۱) شهید ثانی نیز بلوغ را در دو طرف عقد،‌ شرط دانسته و می‌فرماید(۲:) خرید و فروش از جانب طفل صحیح نمی‌باشد مطلقا (ممیز باشد یا غیر ممیز، مال از آن خودش باشد یا از آن ولی یا کسی دیگر و صاحب مال اجازه داده باشد یا نه) بنابراین هرکسی مالی را از طفل بخرد تصرف در آن صحیح نمی‌باشد اگر چه صاحب مال اجازه داده باشد، چون عقد بیع باطل است و خریدار در صورتی که عوض مال (پول یا غیر آن) تلف شده و یا طفل آن را تلف نموده باشد نمی‌تواند به طفل رجوع کند.)
فخر المحققین نیز می‌فرماید: “بلوغ اجماعا در عقد بیع شرط است چون طفل از شرایط مساوی با شخص خوابیده و دیوانه به استناد حدیث نبوی (رفع القلم) برخوردار می‌باشد” و در اینکه آیا با اجازه ولی می‌تواند اقدام به عقد بیع نماید یا نه؟ می‌گوید: “اقوی عدم صحت عقد است.”
ابن قدامه نیز می‌گوید(۳:) “تصرف طفل با خرید و فروش در مواردی که ولی به آنها اجازه داده، صحیح می‌باشد و این قول ابوحنیفه است.”
مرحوم مقدس اردبیلی(۴) نیز شرط بلوغ را در عقد تجارت ذکر نموده و می‌فرماید: “طفل محجور از تصرف در اموال خود است مگر در مواردی که استثناء شده مانند عبادات و اسلام و احرام وتدبیر و وصیت و رساندن هدیه و اذن دخول در منزل، به جهت نص و اجماع، خواه ممیز باشد یا غیر ممیز به جهت قول خدای تعالی “و اتلوالیتامی ...”‌(نساء، ۶) “و الا توتو السفهاء... ‌”(نساء،۵ ‌)
صاحب مفتاح الکرامه(۵) نیز عینا همین نظر را از قول علامه در تذکره نقل نموده است.
مرحوم مقدس اردبیلی(۶) کسب اطفال را مکروه دانسته و دلیل مکروه بودن آن را چنین بیان می‌دارد: “تصرف ولی در آنچه که از مال اطفال به دست می‌آید به نحو اخطاب و اصطیاء‌(ریاکاری و فریبکاری) و مانند آن است و کراهت تصرف غیر ولی، غیربعید می‌باشد به جهت کلام اصحاب و اما اجتناب ولی از تصرف در اموال طفل،‌ محل تامل است و بلکه واجب است بر او که در آن‌ تصرف نماید همان‌گونه که در سایر اموالش تصرف می‌کند.” در مورد بیع طفل، حنفیه و مالکیه و حنابله گفته‌اند(۷:) تصرف طفل ممیز در خرید فروش در مواردی که ولی اجازه داده، منعقد می‌شود والا متوقف براجازه ولی می‌باشد.
شافعی می‌گوید: بیع طفل منعقد نمی‌شود به جهت اهلیت نداشتن و شرط فروشنده یا خریدار این است که باید راشد باشد یعنی متصف به بلوغ و صلاح مال باشد.
آیا اطفال محجورند؟
وقتی یکی از شرایط صحت معامله اهلیت طرفین است و برای آنکه اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند لذا کودک به دلیل عدم بلوغش از تصرف در اموال خود ممنوع می‌باشد. اکنون آ‌رای فقها در این باب مطرح می‌گردد؛
حجر در لغت به معنی منع و جلوگیری کردن است به طور مطلق و در اصطلاح فقه جلوگیری کردن حاکم است،‌ چند صنف مردم را از تصرف در اموال خود و موجبات حجر عبارتند از:
۱) صغر سن یا کودکی
۲) دیوانگی
۳) سفاهت
۴) بردگی
۵) ورشکستگی
۶) معرض متصل به موت(۸)
اما بلوغی که رافع حجر است، علامه حلی در مورد آن می‌فرماید: “بلوغ معلوم می‌شود با
الف) روییدن موی زبر عانه خواه طفل مسلمان باشد یا مشرک
ب) خروج منی که از آن فرزند حاصل می‌شود(۹( )چون منی دو نوع است نوعی که از آن فرزند حاصل می‌شود و نوعی که فرزند از آن حاصل نمی‌شود) و بلوغ صرفا با نوع اول ثابت می‌شود و خروج منی نیز باید از مجرای عادی آن باشد خواه شخص در حالت خواب باشد یا بیداری و پسر و دختر در این خصوصیت بالغ مشترک می‌باشند.
ج) سومین صفت بلوغ، رسیدن پسران به پانزده سالگی و دختران به نه سالگی می‌باشد و اما، حیض شدن و حاملگی در مورد دختران نشانه رسیدن به حد بلوغ نمی‌باشند بلکه دلیلی هستند بر اینکه بلوغ قبلا عارض شده و محقق ثانی به همین قول قائل است.(۱۰)
مرحوم محقق حلی(۱۱) رسیدن پسران به پانزده سالگی و در روایتی سیزده یا چهارده سالگی و در روایتی دیگر به ده سالگی و در مورد دختران رسیدن به نه سالگی را دلیل به بلوغ دانسته است.
صاحب مفتاح الکرامه(۱۲) در شرح ارشاد علامه از قول وی می‌فرماید: “صغیر در تمام تصرفات محجور می‌باشد و دلیل آن را نص و اجماع ذکر کرده” و علامه نیز در تذکره(۱۳) همین قول را بیان نموده و دلیل آن از کتاب، آیه (وابتلوا الیتامی ... نساء۶ ‌) و خبر(۱۴) و اجماع است بر محجور بودن طفل در تمام تصرفات مگر در مواردی که استثناء شده مانع عبادات و اسلام و ا حرام و تدبیر و وصیت و رساندن هدیه و اذن دخول در منزل و ...
در مجمع الفائده(۱۵) نیز مرحوم مقدس اردبیلی همین قول را از علامه نقل کرده و می‌افزاید: “در جمع این حکم بین علماء اختلاف شده است بدین نحو که گفته‌اند ممکن است مراد علامه در تذکره در مورد حجر طفل، محجوریتش در تمام موارد باشد مگر مواردی که استثناء‌ شده، و خروج سه مورد اول (عبادت، اسلام، احرام) از این قاعده موید گفته ما می‌باشد و بلکه متبادر نیز، تصرف مالی می‌باشد نه چیز دیگر و ظاهر این ست که نیازی به استثناء نیز نباشد چون طفل، محجور علیه است مگر با اذن ولی، چنان که عبارت مبسوط غنیه، شرایع، تحریر و غیره آن نیز به آن صراحت دارند و گفته‌اند که طفل ممنوع التصرف است در مال یا امر مالی.”
در مورد علائم بلوغ که به سبب آنها محجوریت از طفل رفع می‌شود، منصف(۱۶) اقرار نموده که انبات برعانه، اماره و دلیل بر بلوغ می‌باشد و در تذکره نیز آمده که دلیل بر بلوغ مسلمین می‌باشد.
لکن صاحب مفتاح الکرامه(۱۷) می‌فرماید: “علمای ما چگونه بر دلیل بودن انبات استدلال کرده‌‌ و احکام کتاب و سنت را معلق به حلم و احتلام دانسته‌اند، اگر انبات به خودی خود علامت بر بلوغ باشد، بنابراین چیز دیگری را نباید به بلوغ اختصاص داد یعنی نباید گفته حدیث را قبول نماییم که “حجر طفل تا موقعی که محتلم شود ادامه خواهد داشت” پس اگر انبات به خودی خود بلوغ باشد، تا زمان احتلام ادامه نخواهد داشت و به همین دلیل باید گفت که انبات، نشانه بلوغ می‌باشد و انبات گاهی نیز به وسیله دوا ظاهر می‌گردد و به همین جهت نیز نمی‌تواند علامت بر بلوغ واقعی باشد و خودش در جواب این اشکال می‌گوید:
می‌توانیم بگوییم که این دو خبر(۱۸( )حسنه بریدالکناسی مبنی بر اینکه هرگاه طفل را پدر و مادرش به ازدواج در بیاورند هرگاه طفل بالغ شده یا به پانزده سالگی برسد یا بر صورتش مو بروید و یا بر عانه‌ا ش مو پیدا شود، در رد یا قبول نکاح مختار می‌باشد)، (و نیز در خبر حمران است که از امام صادق(ع) سوال کردم که چه موقع اخذ به حدود تامه بر طفل واجب می‌شود؟ در جواب فرمودند: هرگاه که از یتیمی خارج گردد و قدرت درک پیدا کند، سوال کردم از چه طریق می‌توان شناخت؟ فرمودند: هرگاه محتلم شود و به پانزده سالگی رسیده و یا مو برعانه‌انش بروید) دو حکم بر انبات می‌باشند و آنها را مانند احتلام و رسیدن به پانزده سالگی قرار داد‌ه‌اند و قولشان این است که بلوغ در این صورت غیر مکتسب است در حالی که انبات گاهی در بلوغ، نشانه می‌باشد و بنابراین دلیل اولشان تمام نشده چون اگر دلیلشان تمام می‌بود، حتما بر عدم جو از ذکر انبات در علامات مذکوره دلالت می‌کرد در حالی که علامت بر سبوق بودن بلوغ نمی‌باشد و شاید به همین جهت است که محقق ثانی فرموده که قائلین به انبات، منظور شان این بوده که انبات حاصله از جانب خداوند متعال به مقتضای عادت و طبیعت می‌باشد و در چنین صورتی هیچ منعی ندارد که فی نفسه بلوغ باشد.
در مبسوط(۱۹) نیز آمده است: “خلافی نیست در اینکه به مجرد رویش ریش، حکم به بلوغ نمی‌شود و سایر موها نیز همین حکم را دارند و فقط ما را در عارض شدن بلوغ آگاه می‌کنند و اجماع و ظاهر سالک نیز بر آن دلالت دارند و در تذکره نیز به آن تصریح شده و در کتاب صوم از مبسوط آمده که ریش و موهای بعضی مواضع، علامت بلوغ می‌باشند و در تحریر است که انبات ریش مانند انبات بر عانه و احتلام می باشد و در مسالک نیز آمده است که موی زیر بغل نزد ما معتبر نمی‌باشد چنانکه در تذکره نیز همین قول آ‌مده مانند کلفتی صدا، بزرگ شدن سینه (در دختران) و بزرگ شدن حلقوم و دو شاخه شدن بینی و رشد سبیل، در بلوغ معتبر نمی‌باشند.”
صاحب مفتاح الکرامه در ادامه می‌افزایند(۲۰:) “علامه گفته که آن دومین علامت بلوغ می‌باشد و در مبسوط و فقه القرآن راوندی و غنیه و شرایع و تحریر و ارشاد نیز به آن تصریح شده و در مسالک بر دلالت آن ادعای اجماع شده،‌ چه در مذکر و چه در مونث، لکن صاحب مسالک آن را بعد از ده سالگی ممکن دانسته و در مجموع البرهان نیز آمده که بلوغ با رسیدن به حد نکاح حاصل می‌شود یعنی به حدی که مجامعت و انزال در آن حد امکان دارد، خواه مجامعت صورت بگیرد یا نه و ظاهر کلامش این است که بر تحقق بلوغ به سبب خروج منی، اجماع وجود دارد. در مبسوط، شرایع، تذکره، جامع‌المقاصد و روضه آمده که در مورد خارج شود حکم به بلوغش می‌شود و اگر از یکی از آن دو موضع، منی خارج شود حکم به بلوغش نمی‌شود و تذکره آن را مشهورتر بین علما دانسته و مسالک نیز گفته که اکثر علما این قول را پذیرفته‌اند.(۲۱)
علامه می‌فرماید(۲۲:) “سومین علامت بلوغ، سن می‌باشد و آن رسیدن مذکر به پانزده سال قمری و رسیدن مونث به نه سال قمری می‌باشد و در خلاف و غنیه و باب قضاء‌ از کتاب سرائر و حجر از تذکره و کنزالعرفان در تفسیر آیه شریفه (نساء، ۶‌) آمده که بلوغ مذکر با پانزده سالگی، قول مشهور و بلکه نزدیک به اجماع می‌باشد و بلوغ مونث در نه سالگی قول مشهور است، لکن در فقیه در حدی که در آن اطفال اخذ به حدود و تصرفات می‌نمایند تردید شده و در مقنع آن را بین چهارده تا شانزده سالگی دانسته‌اند.
در سن بلوغ دختران نیز اختلاف است. ابن حمزه و ابن سعید در باب خمس از کتاب الوسیله و باب حجر و صوم از کتاب الجامع آمده که بلوغ دختر در این موارد، ده سال کامل است. در مسالک نیز ذکر شده که در بلوغ مذکر دو قول است یکی سیزده سالگی و قائل آن را مشخص نکرده، قول دیگر چهارده سالگی که قائل آن را نیز ذکر ننموده است، در مجمع البرهان نیز قولی بر دخول به پانزده سالگی وجود دارد. در کشف الرموز نیز بلوغ پسر را پانزده سالگی دانسته‌ و می‌گوید اخبار دال بر ده سالگی دختر زیاد است که در موارد طلاق و وصیت آ‌مده است(۲۳)
مرحوم علامه می‌فرمایند(۲۴:) “علامت چهارم بر بلوغ دختران، حیض و حمل می‌باشد که دلیل هستند بر مسبوق بودن بلوغ چنان که در باب حجر از کتاب شرایع و ارشاد و روضه و مسالک و باب صوم روضه نیز به آن تصریح شده و در مجموع البرهان آمده که آن دو بالاجماع دلیل بر بلوغ می‌باشند و علامه در تذکره نیز آورده که حیض در وقت امکان آن دلیل بر بلوغ است و در آن خلافی نمی‌بینیم.
مرحوم مقدس اردبیلی(۲۵) بلوغ مذکر را با منی و انبات موی زیر عانه و رسیدن پسر به پانزده سالگی دانسته و می‌فرماید: “دلیل علم به بلوغ با حاصل شدن منی از محل عادی آن، آیات می‌باشد مانند: “و از ابلغ الاطفال ...” (نور، ۵۸) و آیه “والذین لم بیلغوا الحلم ...”‌(نور، ۵۹) و نیز آیه “حتی اذا بلغوا النکاح ...”‌ (نساء،۶ ‌) و باز می‌فرمایند: “عده‌ای نیز از بلوغ، به نکاح تعبیر نموده‌اند و اخبار در این مورد زیاد می‌باشد مانند آنچه از رسول خدا(ص) روایت شده که فرمودند: “رفع القلم عن ثلاث: عن الصبی حتی تحیلم و ...” و نیز صحیحه البزنطی(۲۶) از امام رضا(ع) که آن حضرت فرمودند “پس از هفت سالگی شروع به نماز خواندن می‌کند و دختر نیز مویش را از فرد پنهان نمی‌کند مادامی که محتلم گردد.”
علامه در تذکره(۲۷) درخصوص انبات از علائم بلوغ فرموده: “انبات مختص به موی زبری می‌باشد که بر روی عانه می‌روید و به موی ضعیفی که در کودکی ظاهر می‌شود و از آن به زعب تعبیر می‌شود، اعتباری نیست بلکه مراد، موی زبری است که دفع و زایل کردن آن احتیاج به تراشیدن دارد.
و نیز می‌فرمایند: “روئیدن مو برعانه، دلیل بر بلوغ نمی‌باشد چه در حق مسلمانان و چه کفار و مشهورترین علمای ما این است که بلوغ پسر با کامل شدن پانزده سالگی و دختر با نه سالگی می‌باشد و دلیل آن اصل و استصحاب و کتاب و سنت می‌باشد و اما حیض و حمل، ظاهر این است که آن‌ دو دلیل بر بلوغ دختر می‌باشند به اجماع و مراد از سال نیز سال قمری می‌باشد.(۲۸)
مرحوم مقدس اردبیلی(۲۹) بعد از اشاره به منی و انبات موی زیر عانه از علائم بلوغ، دلیل آن را اجماع و آیات و اخبار دانسته است.
امام خمینی(ره()۳۰) می‌فرمایند: “صغیر کسی است که به حد بلوغ نرسیده و تصرفاتش در احوال خود برای بیع و صلح و هبه و اقراض و اجاره و امثال آن نافذ نمی‌باشد مگر در مواردی که استثناء‌ شده‌اند مانند: فروش اشیاء غیر خطیره، اگر چه این صغیر در کمال تمییز و تشخیص باشد. بلوغ در پسر و دختر با سه علامت مشخص می‌گردد: روییدن موی زبر بر عانه، خروج منی در خواب یا بیداری، با احتلام یا غیر آن و سن آنکه در پسران کامل شدن پانزده سالگی و در دختران، کمال نه سالگی می‌باشد.”
نظر علمای اهل‌سنت در مورد حجر طفل و اسباب آن و احکام تصرفات طفل:
علمای اهل‌سنت بر وجوب حجر بر اطفالی که به حد بلوغ نرسیده‌اند اتفاق‌نظر دارند به جهت قول خدای تعالی (وابتلوا الیتامی ... س نساء،‌ ی ۶) و به جهت نداشتن اهلیت تصرف به واسطه کامل نبودن ادراک.
فقهای اهل‌سنت در حکم تصرفات طفل اختلاف کرده‌اند از چند جهت:
اول - آرای فقها و درحکم تصرفات طفل یا اثر حجر بر روی او: فقهای مذاهب در اثر حجر بر طفل نظر داده‌اند و لذا حنفیه و مالکیه صلاح دیده‌اند که بین طفل ممیز و غیر ممیز فرق گذاشته شود ولی شافعیه و حنابله بین آنها فرق قائل نشده‌اند.
حنفیه(۳۱) و مالکیه(۳۲) گفته‌اند: طفل یا ممیز است یا غیرممیز. غیرممیز طفلی است که هفت ساله نشده و ممیز طفلی است که هفت سالش کامل شده باشد به جهت قول رسول خدا(ص) “مروا اولادکم بالصلاه و هم ابناء سبع سنین”(۳۳) و نیز تصرفات، یا قولی است یا فعلی:
الف) اما تصرفات فعلی مانند غصبها و اتلافات که حجر طفل در آن تاثیری ندارد و در نتیجه در صورت اتلاف مال یا جان، بر طفل ضمان است چون حجر بر اطفال نیست بلکه بر اقوال است.
ب) اما تصرفات قولی، که اگر از غیر ممیز صادر شود تمام تصرفاتش باطل است به جهت نداشتن اهلیت اداء یا تصرف. اما اگر از ممیز صادر شود سه حالت دارد:
الف) تصرف او نفع محض برای او به دنبال دارد همانند هبه یا وصیت، که در این صورت تصرف طفل صحیح نافذ است بدون توقف بر اجازه ولی.
ب) تصرف او ضرر محض در بر دارد مانند تبرئه نمودن چیزی از مالش یا قرض دادن و یا عاریه دادنش که در این صورت تصرفش باطل است و نافذ نمی‌باشد و اجازه ولی نیز کارساز نیست.
ج) تصرفی که مابین ضرر و نفع دور می‌زند مانند خرید و فروش، اجاره گرفتن و اجاره دادن و ازدواج که این‌گونه تصرف هم منعقد می‌شود با اذن ولی.
شافعیه(۳۴) و حنابله(۳۵) گفته‌اند: تصرفات مالی از طفل ممیز یا غیرممیز باطل است لکن شافعی گفته، تصرفات ممیز صحیح نیست اگرچه ولی اجازه داده باشد و اذن ولی در اجازه داخل شدن به منزل و رساندن هدیه به طفل ممیز معتبر است و احرامش نیز با اجازه ولی صحیح است همچنان که اسلامش معتبر است،‌ اما حنابله گفته‌اند: تصرف طفل ممیز با اذن ولی صحیح است و در مواردی که ولی در تجارت و مانند آن به او اجازه داده، حجر از او رفع و برداشته شود.

پی‌نوشتها در بخش فرهنگی روزنامه موجود می باشد
سید محمد آقا میری (مدرس و کارشناس ارشد حقوق- )
دکتر سید صمد آقامیری

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:48 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه بیست و ششم آبان 1391
اهمیت ونقش روان شناسی در دادگاه اطفال و کانونهای اصلاح وتربیت


اهمیت ونقش روان شناسی در دادگاه اطفال و کانونهای اصلاح وتربیت]

● مقدمه:
اگر بپذیریم که کودکان استثنایی به آن دسته از افراد گفته می شود که درمقایسه با همسالان خود از نظر ذهنی وهوشی، رفتاری وهیجانی میزان سازگاری وسلامت جسمی ازهنجارفاصله معنی داری دارند، دراین صورت کودکان ونوجوانان بزهکاررامی توان استثنایی محسوب کرد .درکتب روان شناسی درسنامه های کودکان استثنایی، بزهکاری درطبقه بندی کودکان ناسازگار یا دشوار قرارمی گیرد . علاوه برآن چون این کودکان نیاز به خدمات آموزشی وپرورشی روشهای اصلاحی وتوان بخشی ویژه دارند، ازین منظر نیز استثنایی قلمداد می شوند نکته دیگری که باید مورد توجه قرارگیرد این است که تعدادی ازاین افراد دچار نقایص ذهنی هستند که ازیک سو مسئولیت کیفری آنهارا زیر سئوال می برد وازدیگر سو نمی توان آنان رادرکانون اصلاح وتربیت نگهداری کرد. تعدادی نیزباناتوانیهای یادگیری ، دچار افت تحصیل وترک تحصیل ونهایتهٔ رفتارهای ضد اجتماعی بررسیهای انجام شده نشان می دهد تفاوتهای فردی وپریشانی عاطفی بین کودکان ونوجوانانی که مرتکب جرم شده اند بیش از جمعیت همسان وغیر بزهکاراست توجه به تفاوتهای فردی واختلالهای ذهنی ورفتاری درارتکاب بزه وخلافکاریهای آنان برای قضات ودادرسان بدون کمک افراد متخصص درامور روانی ورفتاری مانند روان شناس، روان پزشک ومددکاراجتماعی مقدورنیست.
● طرح مسئله
پس ازتبدیل دادسراها به دادگاههای عمومی ، رسیدگی به جرایم اطفال بیش ازپیش به دست فراموشی سپرده شد وحقوق اطفال بزهکاردرپرده ابهام وبی توجهی قرارگرفت ورسیدگی به این دسته از مجرمنین مانند بزرگسالان به شعب دادگاههای عمومی سپرده شد درسال ۱۳۷۵ سه شعبه ازدادگاههای عمومی درکانون اصلاح وتربیت برای محاکمه اطفال تشکیل شد تعدادی ازاطفال دراین سه شعبه وتعدادی نیز درشعب دیگر مجتمعهای قضایی تهران محاکمه می شدند درسال ۱۳۷۹ با تشکیل مجتمع ویژه اطفال وانتقال شعب دادگاه ازکانون به آن مجتمع که از نظرشکلی همان دادگاههای عمومی است به جرایم اطفال دراین مجتمع رسیدگی شودودرحال حاضر ۷شعبه دراین مجتمع دایر است . تشکیل شعب رسیدگی کننده به جرایم اطفال درکانون اصلاح وتربیت ، موجب آشنایی بیشتر ونزدیک شدن قضات باکودکان ونوجوانان بزهکارشد همچنین ارتباط کارشناسان کانون با آنان منجر به آشنایی بیشتر قضات یاپرونده های شخصیتی واجتماعی که درواحد روان شناسی ومددکازی کانون تشکیل می شوذ گردید هزچند دربیشتز مواقع به دلیل عدم وجود قوانین کیفری ودادرسی اطفال، قاضی درصدور احکام متناسب، باشرایط ذهنی وروانی اطفال بسته بود واین شرایط کم وبیش هنوز ادامه دارد بااین حال اخیرا باصدور احکام جدیدی تغییراتی مهم دردادگاه ونگرش قضات نسبت به بزهکاری اطفال مشاهده می شود که امید است به تدوین قوانین دادرسی اطفال منجر گردد ووحدت رویه قضایی درباره آنان اعمال شود.
● نگاهی به وضعیت استثنایی اطفال درکانون
درحال حاضر به وضوح شاهد افزایش انواع جرایم درجامعه هستیم جمعیت کیفری زندانها درسال ۷۸ نسبت به ده سال پیش حدود۶۲ درصد افزایش نشان می دهد جرایم کودکان هم به خاطر جوان بودن جمعیت کشور از یک سو وتحولات اجتماعی واقتصادی ناشی از جنگ تحمیلی وقطب بندی وفاصله عمیق طبقاتی ومهاجرت از سوی دیگر، افزایش نشان می دهد حدود ۲۴ درصد مجرمین درسال۷۸ زیر ۲۵ سال سن داشتند حدود۴ درصد افراد زیر ۲۵ سال رازنان ودختران و۹۶ درصد را مردان تشکیل می دادند .
بررسیهای اولیه ما درسال جاری نشان می دهد که تا پایان آذرماه تعداد۱۴۵۱ نفرورودی به واحد روان شناسی کانون ۷۲نفر دارای هوش بهره پایینی بوده اند یعنی حدود ۱۲ درصد دراین مدت تعدادی قبل ازهزگونه اقدام تکمیلی آزاد شدند. دربررسیهایی که روی افراد باقیمانده از طریق مصاحبه با خانواده وعملکرد تحصیلی ومصاحبه دقیق با کودک وتهیه شرح حال آنان انجام شد ، نقض هوشی ۷۰ نفر مورد تایید قرارگرفت.
اکنون حدود ۲۵۰ نفر اطفال درکانون نگهداری می شوند فراوانی جرایم به ترتیب عبارتند از: سرقت، جرایم ناشی از رفتارهای پرخاشگرانه ( نزاع وایراد صدمه عمومی) جرایم جنسی وجرایم مربوط به مواد مخدر، بقیه جرایم چندان قابل اعتبارنیست، ( این آمار مربوط به جرایم پسران است ) ازاین تعداد حدود۲۵ درصد نیاز به خدمات روان شناسی وروان پزشکی دارند که کم وبیش به آنان ارایه می شود.
درمجموع واحد روان شناسی می تواند درسرنوشت قضایی وقانونی وتصمیم گیری منصفانه درباره گروههایی از کودکان پس ازبررسیهای کامل روان شناختی واظهارنظرکارشناسی یاری رساند.
۱) کودکان ونوجوانان دارای نقص ومعلولیتهای جسمی.
۲) کودکان ونوجوانان ناسازگار که دارای ویژگیهای شخصیتی وعصبی روانی مستعد ارتکاب جرم هستند ازجمله کودکان هیجان طلب وخطرجو کودکان دارای اختلال تکانه ای، کودکان دارای اختلال روانی خفیف ( افسردگی) وکودکان دارای اختلال سلوک وکودکان صرعی.
۱) کودکان ونوجوانان دارای اختلال شدید روانی که دارای درجاتی از جنون هستند.
یادآوری این نکته ضروری است که کلیه اختلالات روان پزشکی درافراددارای نقص ذهنی هم دیده می شود غالبا میزان ابتلای این کودکان به اختلالات رفتاری وروان پزشکی مانند کودکان سالم است اما تظاهر علائم بیماریهای ممکن است دراین کودکات تفاوتهایی داشته باشد
بحث نظری درباره کودکان دارای نقض ذهنی:
نقص ذهنی( Mental Impaerment) وناتوانی یادگیری( Learning disability) امروز به جای واژه عقب ماندگی ذهنی جاافتاده است گاه درافکار عمومی بیماریهای روانی ونقص ذهنی را به اشتباه یکسان می پندارند هرچند این دوحالت کاملا ازهم جدا هستند امادربرخی افراد به طور همزمان می تواند وجودداشته باشد.
به زبان ساده می توان گفت افرادی که دارای بیماری روانی هستند زندگی خود را باهوش بهنجارآغاز می کنند اما به دلایل مختلف می توانند بیمار شوند وبه اصطلاح ازبهنجار فاصله بگیرند درحالی که افراد مبتلا به نقص ذهنی هرگز ازهوش بهنجار برخوردارنبوده اند یا درنوزادی آن را از دست داده اند یا دراوایل زندگی ویا با نقص ذهنی متولد می شوند.
یادآوری این نکته خالی از فایده نخواهد بود که نقص ذهنی یک مفهوم نسبی است وبه غلط تصور براین است که میزان نقص ذهنی رامی توان صرفا بااندازه گیری قابلیتهای هوشی به وسیله آزمونهای هوش ارزیابی واندازه گیری کرد میزان هوش بهرممکن است یکی از مهمترین علائم آن می باشد بررسی کارکرداجتماعی ، خانوادگی وتحصیلی فرد درارزیابی نقص ذهنی ضروری است.
گاه باکودکانی درکانون برخورد می کنیم که به خاطر فقر شدید مادی وفرهنگی از یک طرف ، اشکال درمراقبتهای اولیه مانند تغذیه ، بهداشت محیط وبهداشت فردی، بی توجهی به واکسیناسیون وفقر محرکهای فیزیکی،روانی وعاطفی لازم ازطرف دیگر، ازقافله رشد بهنجار عقب مانده اند وبدون اینکه ضایعه عضوی داشته باشند عقب مانده محسوب می شوند تحقیقات نشان داده است هوش بهرباموقعیتی اقتصادی – اجتماعی همبستگی مثبت دارد.
مادربررسی وضعیت ذهنی اطفال تنها به نتیجه آزمونهای هوشی اکتفا نمی کنیم زیرا احتمال سوگیری طبقاتی واجتماعی دراین آزمونها بسیاراست . به همین خاطر پس از اینکه هوش به این اطفال مشخص شد، بامصاحبه روانی، تهیه شرح حال وبررسی سوابق رفتاری درخانواده، وهمچنین وضعیت تحصیلی ودیگر مهارتهای اجتماعی ملاک قراردادن تمام اطلاعات درمورد میزان عقب ماندگی آنها اظهار نظر می نماییم به طور کلی هوش بهر شاخص تواناییهای ذهنی مستقل ازعوامل اجتماعی وانگیزشی نیست وجنبه فطری آن تنها یک بعد عملکرد ذهنی را تشکیل می دهد لذا تا اطلاعات کافی ازفرد به دست نیاید نباید برچسب عقب ماندگی به فردی نمی توان زد.
بااین حال آزمونهای هوشی پیش بینی کننده معتبری درباره هوش هستند بررسیهای انجام شده نشان داده است میزان هوش بهرمهمتراز نژاد وطبقه اجتماعی رفتارمجرمانه راپیش بینی می کند پژوهشگران براین باورند که هوش می تواند هم تاثیر مستقیم وهم غیر مستقیم دربزهکاری داشته باشد.
آنان که برتاثیر مستقیم هوش دربزهکاری تاکید می کنند چرخه زندگی بزهکاران را مورد مطالعه قرارداده وبه این نتیجه دست یافته اند که ارتباط اساسی ومهم بین هوش بهروبزهکاری به خاطر ناتوانی آنان درپردازش مفاهیم انتزاعی است . آنان نمی توانند نتیجه رفتارمجرمانه خود را پیش بینی کنند وقادربه درک احساسات قربانی خود نیستند پژوهشگران که معتقدند هوش بهرتاثیر غیر مستقیم برجرم دارد به این نتیجه رسیده اند که هوش بهرپایین موجب ضعف تواناییهای کلامی اطفال می شو د این ضعف باعث عملکرد ضعیف تحصیلی شده وعملکرد تحصیلی ضعیف وآمورش ناکافی ارتباط پایداری با بزهکاری دارد این پژوهشگران دربررسیهای خوددریافتند اگر اطفال پرخطر( high Risk ) دارای هوش بهرنسبتا بالایی باشند احتمال کمتری دارد دست به رفتارهای مجرمانه بزنند بااین حال اختلاف نظر درباره ارتباط هوش بهروبزهکاری بسیارجدی وبحث انگیز است دربررسیهای انجام شده درباره نقص ذهنبی عوامل بسیاری مورد شناسایی قرارگرفته اند که مهمترین آنها به شرح زیر است:
۱) ابتلای مادر به بیماری بویژه روبلا ( Rubella ) معروف به سرخچه آلمانی)) دراوایل حاملگی.
۳و۲) آسیب مغزی یا درهنگام تولد یا پس ازآن آسیب مغزی می تواند درنتیجه زایمان زودرس یاآنوکسی ( Anoxia ) اتفاق بیفتد همچنین پس ازتولددراثر کودک آزاری وبی توجهی والدین وعوامل دیگر ایجاد می شود.
۴) ناهنجاریهای کروموزومی که شناخته ترین آن سندرم داون است.
۵) عوامل مادرزادی مانند بیماری فینل کنونوریا.
۶) تشدید نقص ذهنی خفیف موجود درفرد می تواند دراثر فقر محرکهای محیطی واجتماعی باسوءتغذیه وبه صورت پرخاشگری بروز کند.
۷) افرادی که دارای نقص ذهنی بادرجه متوسط هستند ممکن است به آسانی برانگیخته شده ورفتاری پرخاشگرانه غیر اختصاصی(
( Uncharactenstic ) انجام دهند.
۸) تظاهر مشروع تمایلات جنسی دربرخی ازافرادی که نقص ذهنی دارند، ممکن است ساده لوحانه، ابتدایی ( Primitive ) عاری ازخویشتن داری وفاقد مهارتهای اجتماعی باشد این نوع رفتارهای جنسی درسابقه رفتارهای عقب ماندگان وجوددارد وممکن است درمحل نگهداری آنان دیده شود.
۹) این دسته ازکودکان ممکن است درمقایسه باهمسالان بهنجارخود، نسبت به تغییرات محیط اجتماعی وخانوادگی آسیب پذیر باشند یک کودک عقب مانده ذهنی بادرجه متوسط ممکن است تاوقتی که مورد حمایت خانواده یا بستگان نزدیک خود قراردارد بتواند به خوبی از عهده خودبرآید اما چنانچه آنان را به خاطر مرگشان یا به هز دلیل دیگری ازدست بدهد، ازهم بپاشد وبه منظور تلاش دربه دست آوردن موفقیت گذشته مرتکب رفتارهای بزهکارانه شود..
● نقش روان شناسی دردادگاه وکانون
همان طورکه پیشتر اشاره شد، کارشناسان کانون پس ازتشکیل به اصطلاح دادگاه اطفال درکانون همکاری خود را باقضات آغاز کردند که مورد استقبال آنان قرارگرفت درحال حاضر درمواردی که بااطفالی روبه رو می شویم که دارای درجاتی ازنقض ذهنی یااختلال رفتاری هستند، وبررسیها نشان می دهد این حالات درارتکاب بزهکاری آنان موثر بوده است ، به دادگاه مورد نظر گزارش می شود ازطرف دیگر برخی ازشعب دادگاه اگر درجریان رسیدگی احساس کنند نیاز به نظریه روان شناختی دارند از کارشناسان واحد روان شناسی برای شرکت درجلسه دادگاه دعوت به عمل می آورند.هرچند هنوز اهمیت این همکاری دوجانبه برای همه شعب دادگاه روشن نشده است اما نتایج نظریه روان شناسی آن چنان قابل توجه است که درصدوراحکام جدید که با رویه قضایی سابق تفاوت دارد، تاثیر به سزایی به جا نهاده است . علاوه برآن درمواردی نیز به دلیل اختلاف نظر بین قضات دراشکال قانونی تاحصول نتیجه این اطفال مدت زیادی درکانون نگهداری شده اند به نمونه ای ازاین موارد اشاره می شود.
دوکودک هم جرم ازیکی از شهرستانهای استان تهران به کانون اصلاح وتربیت تحویل شدند پس ازبررسیهای روان شناختی حتی عقب ماندگی واحتلاف رفتاری آنان مجرز شد وضعیت آنان طی گزارشی به قاضی ناظرارایه شد این دوکودک به پزشکی قانونی اعزام وپزشکی قانونی نظریه واحد روان شناسی را تایید نمود به قسمتی ازنامه مجدد قاضی ناظر به پزشکی قانونی توجه کنید:
رییس محترم پزشکی قانونی ، عطف به نامه شماره..آن مرکز راجع به آقایان.. صراحتهٔ اظهار نظر شده رافع مسئوولیت کیفری است و بااین حال به لحاظ اختلاف نظر بین قضات محترم که اختلال روانی درقانون موضوعه بعد از انقلاب اسلامی ایران چون محسوب نمی شود ، صراحتهٔاظهار نظر فرمایید که آیا نامبردگان مبتلا به جنون هستند یا خیر؟ پاسخ پزشکی قانونی چنین بود * نامبردگان مبتلا به جنون نمی باشند ولی دچار ضعف قوای عقلانی می باشند وتوانایی کافی برای تشخیص حسن وقبح را ندارند*
مورد دیگر پرونده ز-ک ۱۶ساله است که دوسال پیش به جرم تجاوز وشرکت درقتل دختر خردسالی به اتفاق هم جرم خود ازیکی از شهرهای شمالی به کانون اعزام شدند ز-ک مبتلا به بیماری شب کوری بود ودرروز دید بسیار ضعیفی داشت به طوری که وقتی به کانون آمد به خاطر آشنانبودن با محیط غالبا کسی اورا همراهی می کرد او بی سواد واز نظر ذهنی عقب مانده بود قبل از دستگیری درکمک به پدرش به چوپانی چند راس بزمشغول بود اکنون باپیگیری واحد روان شناسی ومساعدتهای قاضی ناظر آزاد است.
مورد دیگر رسیدگی به پرونده سه برادر ۱۵،۱۶،و۱۷ ساله بود که به درخواست دادگاه مورد بررسی قرارگرفتند آنان به جرم سرقت دستگیر شده بودند درحالی که به خانواده ای بی نیناز تعلق داشتند هوش بهرهرسه درحد ممتاز بود وازنظر تیپ شناسی( Typo Logg )افرادی بسیاربرون گرا وهیجان طلب بودند.آنها به خاطر تجربه هیجان سرقت مرتکب جرم شده بودند برای آنان مجازات مناسب یعنی مجازات جایگزین زندان تعیین گردید.
مورد دیگر دختری ۱۶ ساله دارای خانواده ای پریشان ومجرم که پدر، مادر، برادروخواهرش هریک درشهری درزندان بودند، بابرادرش مدتها رابطه جنسی داشته وپس ازفراراز منزل با زنان روسپی بسیاری درارتباط بود دارای اختلال شدید عاطفی واختلال شخصیت ضد اجتماعی بود حضور او درکانون درکنار دختران سالمتر وکم تجربه خطرناک محسوب می شد گزارش شمه ای ازوضعیت وی به دادگاه ،پیشنهاد وتغییر محل نگهداری او مورد موافقت دادگاه قرارگرفت.
به هرحال همکاری روان شناس ودادگاه دست آوردهای زیررا به دنبال داشته است :
۱) محکومیت ۲۲ نفر از بزهکاران به تعلیق حبس آنان، به هر ۱۵ روز
یک جلسه مشاوره درواحد روان شناسی تقلیل یافت که پس ازپایان مدت مشاوره نتیجه مشاوره به دادگاه گزارش می شود.
۲) تاکنون کارشناسان واحد روان شناسی به دعوت دادگاه درمحاکمه ۱۰ نفر از بزهکاران شرکت ووضعیت آنان دردادگاه مورد تجزیه وتحلیل قرارگرفته ورای صادره باتوجه به گزارش روان شناس صادر شده است
● نتیجه گیری وپیشنهادها:
تجربه کوتاه همکاری واحد روان شناسی وبرخی شعب دادگاه اطفال نشان می دهد ، چنانچه کارشناسانی درجریان محاکمه کودکان ونوجوانان به طور عام( چه عادی وچه استثنایی) به عنوان آنچه قانون از آن به عنوان ** اهل خبره** نام برده است شرکت نمایند ، حقوق اطفال به میزان زیادی رعایت خواهد شد ومجارات مناسبی باتوجه به شرایط کودک ومسئولیت نسبی با درشرایط رفع مسئوولیت کیفری ، اتخاذ خواهد شد.
درشرایط فعلی که کودکان به بازداشتگاههای بزرگسالان انتقال می یابند ویا متهمین ومجرمین بزرگسال دریک مکان نگهداری می شوند. نیروی پلیس بااین اطفال همچون بزرگسالان رفتارکرده وباهمان روش برای آنها پرونده تشکیل می دهد وبه روش بزرگسالان به دادگاه ویا کانونهای اصلاح وتربیت اعزام می شود، دردادگاهی محاکمه می شوند که از متهمین ومجرمین بزرگسال تفکیک نشده است این شرایط براساس مشاهدات وتجربیات ، نشان دهنده پدیده ای است که می توان ازآن به (( کودک آزاری قانونی)) نام برد.
شایسته است این پدیده مورد توجه محققان وپژوهشگران قرارگیرد دربهبود شرایط اطفال برهکاربه نظر می رسد اجرای پیشنهاد های زیر بسیار موثر واقع شوند:
۱) جداسازی محل دادگاه اطفال از محل دادگاههای بزرگسالان .
۲) تشکیل نیروی ویژه پلیس اطفال.
۳) رسیدگی سریع به جرایم اطفال وکوتاه شدن مدت زمان بلاتکلیفی به حداقل ممکن.
۴) عدم نگهداری کودکان بزهکاری دربازداشتگاههای بزرگسالان.
۵) آموزش وتربیت قضات ویژه کودکان وانتخاب آنان از میان افراد با تجربه قضایی کافی وآموزش مستمر ضمن خدمت.
۶) رسیدگی به جرایم اطفال باحضور کارشناسان روانی ورفتاری مانند روان پزشک روان شناس ومددکاراجتماعی.
۷) توجه دادگاههای اطفال به نظریه کارشناسان کانونهای اصلاح وتربیت درآزادی اطفال.
۸) حمایت از گسترش سازمانهای غیر دولتی ( N G O ) درباره کودکان ونوجوانان تامین ودفاع ازحقوق کودکان استثنایی یکی از نشانه های بارز پیشرفت اجتماعی وگسترش دموکراسی است اما باید توجه داشت این امر جدا از رعایت حقوق کودکان به طور عام دریک جامعه تحقیق نمی یابد. .
۹) تدونی آیین دادرسی اطفال وتشکیل دادگاههای اطفال به معنی واقعی.
۱۰) تامین حقوق کودکان ونوجوانان از طریق جمع آوری داده های آماری واطلاعات معتبر درباره آنان.

عطاءالله محمدی
روان شناس کانون اصلاح وتربیت تهران

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:46 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه بیست و ششم آبان 1391
مقایسه عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسؤولیت کیفری

محمدجعفر حبیب زاده1*، حسین فخربناب2

1- دانشیار، گروه حقوق، دانشگاه تربیت مدرس

2- استادیار، گروه حقوق، دانشگاه تبریز

دریافت: 10/11/83 پذیرش: 10/3/84

چکیده

درجریان رسیدگی کیفری، دفاعیات مختلفی از طرف متهم یا وکیل او امکان طرح دارند که استناد به عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری از جمله آنهاست. عوامل موجهه جرم به شرایطی عینی اطلاق می شود که به عمل مجرمانه صورتی موجهه می دهند یا آن را مباح می سازند و در مقابل، عوامل رافع مسئولیت کیفری به شرایط شخصی و ذهنی در مرتکب گفته می شود. که به رغم وقوع جرم، موجب رفع مسئولیت کیفری از فاعل آن می شوند. صرف نظر از اینکه هم عوامل موجهه و هم عوامل رافع مسئولیت کیفری، درصورت احراز، مانع مجازات متهم می شوند، اما از جهت قابلیت اعمال اقدامات تأمینی و تربیتی، مسئولیت مدنی متهم، دفاع دربرابر متهم، قابلیت مجازات شرکا و معاونین جرم، بار اثبات و آیین دادرسی تفاوتهایی با هم دارند. همچنین با توجه به ترتب آثار مختلف بر عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری، تشخیص مصادیق مشتبه آنها، مثل اضطرار و اشتباه ضروری است. دراین مقاله، ماهیت، مصادیق مشتبه و آثار عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری به اختصار مورد بحث واقع شده است.

کلیدواژه ها: عوامل موجهه جرم، عوامل رافع مسئولیت کیفری، عنصر قانونی جرم، عنصر معنوی

جرم.

_______________________________

* نویسندة مسؤول مقاله: E-mail: habibzam@modares.ac.ir

1- مقدمه

موضوع علم حقوق جزا، اعمال مجرمانه شهروندان وواکنش جامعه در قبال آنهاست که اغلب در قالب مجازات و بعضاً درقالب اقدامات تأمینی و تربیتی تجلی می یابد. جرم از عناصر سه گانه ای تشکیل می شود که بافقدان هریک از آنها، پدیده مجرمانه منتفی است. با این حال، ارتکاب هر جرمی لزوماً به اعمال واکنشهای اجتماعی منجر نمی شود، بلکه برای این کار ابتدا باید مسئولیت متهم احراز شود؛ زیرا مجازات اشخاص غیر مسئول بی فایده و ناعادلانه است. در مواردی نیز علی رغم وقوع جرم و وجود شرایط مسئولیت در مجرم، وی درقبال همکاری با ضابطان و دادرسان در کشف جرم یا دستگیری سایر متهمان از مجازات معاف می گردد یا در مجازات او تحفیف داده می شود.

پس سه دسته از عوامل، یعنی عوامل موجهه جرم، عوامل رافع مسئولیت کیفری و معاذیر قانونی، مانع از مجازات می شوند، اما این وجه مشترک، یعنی مانعیت از مجازات، وجوه اختلاف آنها را نمی پوشاند. معاذیر قانونی چندان بحث ماهوی ندارد، زیرا در اینکه جرم با تمام ارکان و عناصر آن واقع شده و مرتکب حائز شرایط مسئولیت کیفری است، تردید نیست. آنچه در مجازات او تأثیر می گذارد، تنها لزوم اتخاذ یک سیاست کیفری سنجیده توسط مقنن است که مجرمین را به همکاری با مأموران برای کشف جرم و پیشگیری از وخامت آن تشویق می کند.

اما عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری بیش از این قابل بحث هستند، درحالی که کمتر به شکلی مستقل و مفصل مورد بحث واقع شده اند. اول آنکه در تعاریف و مبانی با هم اختلاف دارند، دوم آنکه این اختلاف در مبانی باعث اختلاف درآثار آنها می شود و سه دیگر آنکه در مورد ماهیت و مبانی بعضی از مصداقهای آنها، مثل اضطرار و اشتباه، اختلاف نظرهایی وجود دارد و معلوم نیست که آنها جز ء عوامل موجهه هستند یا عوامل رافع مسئولیت؟ عبارات قانون و نوشته های حقوقی در این باره تا حدودی متشتت است.

2- ماهیت

برای شناخت دقیقتر پدیده های حقوقی باید بحث را از مبانی آنها شروع کرد. اساس عدم مجازات در عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری چیست؟ برای پاسخ به این سؤال نیز باید به ماهیت آنها پرداخت.

2-1- ماهیت عوامل موجهه جرم

عوامل موجهه جرم، عبارت از شرایط واوضاع و احوالی عینی است که وصف مجرمانه را از رفتاری که درشرایط عادی جرم است، برداشته، صورتی غیرقابل سرزنش به آن می دهد

[1، صص7، 72؛ 2، ص173]. به عبارت دیگر، همان فعلی که در شرایط متعارف، جرم است و طبق قانون قابل مجازات محسوب می شود با پیش آمدن اوضاع و احوال خاص و استثنایی که اختصاص به فاعل جرم ندارند، ممنوعیت خود را از دست می دهد، به طوری که انجام آن برای قانونگذار مطلوب است یا حداقل از نظر او مباح و جایز محسوب می گردد.

برای مثال، مأموری که به حکم قانون و به دستور آمرقانونی، محکومٌ علیه را اعدام می کند (ماده 56 ق.م.ا.) یا مدافعی که با رعایت شرایط قانونی، مهاجم را از پای درمی آورد (ماده 61 و 625 تا 630 ق.م.ا.) از لحاظ مادی و ظاهری همان کاری را انجام می دهند که یک قاتل انجام داده، ولی قانونگذار نه تنها آنها را سرزنش و مجازات نمی کند، بلکه به خاطر اجرای یک حکم قانونی یا مقاومت دربرابر حمله ای غیر قانونی، که نقشی باز دارنده از ارتکاب جرم دارد، می ستاید. در مواردی دیگر، همچون اضطرار، قانونگذار با درک شرایط مضطر که در مخمصه ای گرفتار آمده، ارتکاب جرم را تحت شرایطی برای خروج از آن تنگنا تجویز می کند (ماده 55 و 167 و تبصره مود 591 و 592 ق. م. ا.). باز گاهی مقنن برای حفظ مصالح فردی و اجتماعی، فردرا درقبال آثار زیانبار اتفاقی افعال قانونی و مشروع خویش، با عنوان «مجرمیت» بدنام نمی کند و به همین دلیل اقدامات قانونی والدین و سرپرستان اطفال و محجورین را به منظور تادیب یا حفاظت آنها (بند ماده 59 ق. م. ا.)، اعمال طبی یا جراحی مشروع را با رضایت بیمار یا اولیا یا نمایندگان قانونی آنها و با رعایت موازین علمی و فنی و نظامات دولتی (بند 2 ماده 59 ق. م. ا.) و نیز حوادث ناشی از عملیات ورزشی را بدون آنکه سبب آن حوادث نقض مقررات آن ورزش باشد (بند 3 ماده 59 ق. م. ا.) جرم نمی شناسد. حقوقدانان در توضیح علت عدم مسئولیت اشخاصی که در شرایط خاص مرتکب جرم می شوند توافق نظر ندارند. برخی معتقدند که در چنین مواردی به دلیل فقدان قصد مجرمانه عنصر روانی جرم زایل شده و عناصر تشکیل دهنده جرم از این جهت ناقص است

[3، ص31]. این نظرقابل تأیید نیست، زیرا منظوراز قصد مجرمانه یا عنصر روانی جرم، چیزی جز انجام آگاهانه و ارادی رفتار ممنوعه به قصد کسب نتیجه زیانبار نیست و این کیفیت در تمام مصادیق عوامل موجهه جرم وجود دارد. مثلاً مدافع به هنگام دفاع مشروع یا مأمور در زمان اجرای حکم، هم اراده آگاهانه دارد و هم قصد نتیجه؛ اما آنچه در او نیست،

انگیزه یا داعی خلاف قانون است و می دانیم که اگر چه انگیزه[1] نیز چون قصد و نیت[2] حاکی از نوعی حالت ذهنی در ارتکاب جرم است، اما با آن تفاوت دارد. انگیزه هدف نهایی و اصلی از ارتکاب جرم و تصور منعفت یا احساس خاصی است که مرتکب را به انجام عمل مجرمانه سوق می دهد [4، ص312؛ 5، ص 526] و از لحاظ زمانی مقدم برقصد ارتکاب جرم است.

بعضی از نویسندگان که برای جرم عنصر چهارمی به نام عنصر «عدم مشروعیت» قائلند، معتقدند که عوامل موجهه جرم، عنصر مذکور را زایل کرده، موجب مشروعیت عمل مجرمانه می شوند [6، صص61-62]. اغلب نویسندگان معتقدند که در عوامل موجهه جرم، به دلیل زوال عنصر قانونی جرم، به موجب یک متن قانونی دیگر، وصف مجرمانه از فعل زایل می شود [1، صص5، 6؛ 2 ص172؛ 4 ص 181؛ 7، ص151؛ 8، ص 488؛ 9، ص 209]. دو دیدگاه اخیر، در واقع دریک نظر قابل جمع هستند و اختلاف آنها اختلاف لفظی است، نه معنوی، زیرا عنصر عدم مشروعیت، عنوانی دیگر برای عنصر قانونی جرم است، و در حقیقت، عدم مشروعیت عمل است که در قانون به آن صفت مجرمانه می دهد و زوال عنصر قانونی جرم حاکی از جواز قانونی ارتکاب آن است. این نظر موجه تر می نماید، زیرا در عوامل موجهه جرم، خود قانونگذار طی یک متن قانونی دیگر، عملی را که قبلاً جرم شناخته، مجاز می شمارد و کسی رابه خاطر ارتکاب آن مجرم نمی نامد و به تبع آن، مجازات نیز نمی کند.

علت زوال عنصر قانونی جرم، انگیزه خاصی است که در عوامل موجهه جرم وجود دارد. شاید گفته شود که انگیزه در تعریف جرم نقشی ندارد و انگیزه خوب یا شرافتمندانه وصف مجرمانه را زایل نمی کند. پاسخ این است که در موارد استثنایی، انگیزه یکی از ارکان اساسی جرم است، به طوری که ممکن است مستقیماً بر تعریف جرم و تحقق آن اثر بگذارد. اطاعت از قانون و اوامر قانونی، حفظ جان یا مال یا ناموس یا آزادی خود یا دیگری در قبال حمله غیر قانونی یا شرایط خطرناک، تأدیب و تربیت اطفال، شرکت در یک رقابت سالم و سازنده ورزشی، و معالجه و درمان یک بیمار، انگیزه های پسندیده ای هستند که قانونگذار نمی تواند حساب آنها را با انگیزه های بد و مجرمانه یکی تلقی کند. لذا در چنین اوضاع و احوالی، مقنن خود حکم به جواز عملی می دهد که در غیر آن شرایط، آن را جرم شناخته است. با عنایت به مراتب پیش گفته، می توان گفت در بعضی موارد انگیزه فاعل قابل تحسین است و ارتکاب عمل به ظاهر مجرمانه را موجه می سازد (حکم قانون و امرآمرقانونی، یا دفاع مشروع) اما در

_______________________________

[1]. motive

[2]. intent

موارد دیگر، انگیزه فاعل قابل تحسین نیست، اگر چه قابل تقبیح هم نیست ( اضطرار یا حالت ضرورت، رضایت قربانی جرم، تنبیه محجورین، حوادث ورزشی یا پزشکی). ما برای موارد اخیر، عنوان علل اباحه یا اسباب اباحه را مناسبتر از علل موجهه جرم می دانم. با توجه به آنچه گفته شد، دو ایراد عبارتی به قانون مجازات اسلامی وارد است: اول آنکه عوامل موجهه جرم را در کنار علل رافع مسئولیت، ذیل باب چهارم تحت عنوان «حدود مسئولیت جزایی» آورده است؛ درحالی که در عوامل موجهه جرم نوبت به بحث از مسئولیت[1] و حدود آن نمی رسد، بلکه اقدام مرتکب در مرحله بحث درمجرمیت[2] فاقد عنصر قانونی می شود و بقیه مراحل، یعنی حدود مسئولیت و تعقیب و مجازات منتفی می شود. دوم آنکه بیان مقنن در عوامل موجهه جرم یکسان نیست. در حالی که در بعضی از موارد از جمله مواد 56 و 59 ق.م. ا. به «جرم نبودن» عمل تصریح کرده است، درمواردی دیگر مانند مواد 55 و 61 ق.م.ا.، از «مجازات نشدن یا قابل تعقیب و مجازات نبودن» مرتکب سخن به میان آورده است. بیان اخیر ممکن است این تصور را درپی داشته باشد که مثلاً در دفاع مشروع، قانونگذار فقط رفتار شخص مرتکب را غیر قابل مجازات دانسته و بنابراین، شرکا و معاونین او قابل مجازات هستند. نیز ممکن است گفته شود که در دفاع مشروع، مسئولیت مدنی باقی می ماند، زیرا مقنن فقط به عدم مجازات اشاره کرده است. اما برای جلوگیری از این تصورات ناصحیح لازم است به جرم نبودن عمل در قانون تصریح شود و مسلماً اگر عملی جرم شناخته نشود، مسئولیت و تعقیب و اجرای مجازات هم منتفی خواهد شد. حقوقدانان برای علل موجهه جرم از عناوین دیگری چون علل تبرئه کننده، اسباب اباحه یا علل عینی عدم مسؤولیت استفاده کرده اند [1، ص 43؛ 2، ص 173]. نویسندگان عرب عنوان «اسباب الاباحه» یا «اسباب التبریر» را به کار برده اند [10، ص 239]. حقوقدانان انگلیسی نوعی از دفاع را دفاع توجیه کننده[3] می نامند که به دلیل جلوگیری از یک ضرر بزرگتر یا اشاعه یک مصلحت اجتماعی مهمتر باعث تأیید یا قابل تحمل شدن رفتار مجرمانه می شوند [11، ص 67].

2-2- ماهیت عوامل رافع مسئولیت کیفری

مسئولیت کیفری «التزام به تقبل آثار عواقب افعال مجرمانه یا تحمل مجازاتی است که سزای افعال سرزنش آمیز بزهکار به شمار می آید؛ لکن به صرف ارتکاب جرم نمی توان بار مسئولیت

_______________________________

[1]. responsibility

[2]. culpability

[3]. justificatory defences

را یکباره بردوش مقصر گذاشت، بلکه پیش ازآن باید بتوان او را سزاوار تحمل این بار سنگین دانسته، تقصیری را که مرتکب شده است، نخست به حساب او گذاشت و سپس او را مؤاخذه کرد. توانایی پذیرفتن بار تقصیر را در اصطلاح حقوقدانان «قابلیت انتساب» می نامند و آن را به برخورداری فاعل از قدرت ادراک و اختیارتعریف کرده اند. بنابراین اگر مجرم مُدرِک یا مختار نباشد مسئول اعمال خود نیست. [12، ص74]. برای اینکه مسئولیت جزایی به معنای اخص کلمه وجود داشته باشد باید مجرم مرتکب تقصیری شده (مجرمیت) و این تقصیر قابل اسناد به او باشد [قابلیت اسناد] [8، ص 484].

عوامل رافع مسئولیت عبارتند از: شرایط و خصوصیاتی در شخص فاعل جرم که مانع از قابلیت انتساب رفتار مجرمانه به وی شده، به عدم مسئولیت و مجازات او منجر می شود. به اعتقاد حقوقدانان در عوامل رافع مسئولیت جزایی، رفتار مجرمانه همچنان وصف مجرمانه خود را حفظ می کند، اما به دلیل عدم امکان اسناد جرم به اراده خود آگاه مجرم، اورا نمی توان مسئول شناخت [13، ص67؛ 14، ص234] و از مجازات او انتظار اصلاح یا اجرای عدالت را برآورده کرد.

عوامل رافع مسئولیت کیفری را شامل کودکی، جنون، اجبار، اشتباه، مستی، خواب و بیهوشی دانسته اند [14، ص 235]. درچنین شرایطی به دلیل رشد نیافتگی جسمی یا روانی یا حدوث عارضه ای گذرا، فاعل جرم فاقد ادراک یا اختیار یا هردو است و از این رو، رفتار ارتکابی قابل انتساب به وی نیست.

همچنان که قبلاً گفتیم، بعضی از نویسندگان معتقدند در عوامل رافع مسئولیت کیفری، جرم با تمام عناصر تشکیل دهنده آن به طور کامل واقع می شود، ولی به علت فقدان ادراک یا اختیار یا هردو، مسئولیت کیفری تحقق نمی یابد [1، ص 72؛ 8، ص 488؛ 11، ص 68؛ 15، ص 149]. بعضی دیگر معتقدند که «در عوامل رافع مسئولیت، در واقع، عنصر معنوی جرم محقق نشده و بدین ترتیب اصولاً جرمی تحقق نیافته است [16، ص290].

بعضی دیگر از نویسندگان، میان عوامل مختلف رافع مسئولیت جزایی تفکیک قائل شده و نوشته اند: «بعضیها فقط اراده مرتکب را زایل می کنند( اجبار، اشتباه) که چیزی را که انجام می دهد خوب می فهمد. برعکس، در یکی از آنها مرتکب جرم نتوانسته است بخواهد، چه فرض این است که اختلال روانی وی مانع تشخیص خوب از بد است. در این حالت اخیر، شخص به حداقل قابلیت اسناد نمی رسد، در حالی که در موقعیتهای دیگر، تنها اراده در حد مقتضیات قانونی نیست و در نتیجه عنصر معنوی جرم وجود ندارد» [8، ص515].

به نظر می رسد که در این باره نمی توان به نحو مطلق سخن گفت. بعضی از عوامل رافع مسئولیت کیفری، مانع تکوین عنصر روانی یا معنوی جرم می شوند و بعضی دیگر با تأثیرگذاری نسبی برعنصر روانی، جرم را از عمد به غیر عمد تبدیل کرده، باعث تخفیف مسئولیت می شوند.

به همین دلیل ما معتقدیم جنون، کودکی، اجبار، اکراه، اشتباه، مستی و خواب و بیهوشی را یکجا نمی توان از عوامل رافع مسئولیت کیفری نامید. عوامل مذکور باید مورد به مورد تعریف شوند تا معلوم شود از چه ماهیتی بر خوردارند.

3- مصادیق مشتبه

با توجه به آنچه گفته شد، عوامل موجهه و عوامل رافع در مبانی و ماهیت با هم تفاوت دارند و این تفاوت آن چنان که خواهیم دید، باعث تفاوت در آثار آنها می شود. لذا در مواردی چون اضطرار، صغر، جنون و اشتباه که معلوم نیست جزء عوامل موجهه هستند یا عوامل رافع یا ماهیت جداگانه ای دارند، باید بحث کرد.

3-1- اضطرار

منظور از اضطرار، قرار گرفتن در شرایط ناچاری و درماندگی است، به نحوی که ارتکاب جرم تنها راه چاره خروج از آن شرایط است؛ مانند سقط جنین برای حفظ حیات مادر، نوشیدن شراب برای حفظ حیات، ایراد خسارت به اموال دیگری برای نجات از خطر سیل یا حریق، سرقت برای رفع نیاز ضروری و پرداخت رشوه برای حفظ حق خود. در مورد ماهیت اضطرار اختلاف نظرهایی دیده می شود. یکی از نویسندگان اضطرار را از موارد منقصت جسمی یا روانی دانسته و آن را در عداد عوامل رافع مسئولیت کیفری قرار داده و در جای دیگر آن را از عوامل توجیه کننده جرم محسوب کرده [7، ص 152] و به همین اعتبار در ذیل هر دو عنوان به بحث اضطرار پرداخته است [7، ص 195؛ 17، ص164]. دیگران با تفاوت قائل شدن بین حالت ضرورت و اضطرار، از این جهت که ضرورت حالت عینی و بیرونی دارد واضطرار حالت شخصی و درونی ، ضرورت را مصداق عوامل موجهه جرم دانسته و اضطرار را مصداق عوامل رافع مسئولیت کیفری تلقی کرده اند [1، صص41، 43، 207-208؛ 15، صص120، 163-166]. این گروه، پس از تعریف اضطرار به عنوان یک حالت درونی و

شخصی، تخریب منزل همسایه برای هدایت سیل از منزل خود به منزل او را که یک عامل عینی و بیرونی است، به عنوان مثال ذکر کرده، ماده55 قانون مجازات اسلامی را مستند خود قرار می دهد [15، ص 164]. اما به نظر ما، تفاوتی بین حالت ضرورت و اضطرار وجود ندارد [18، ص259؛ 19، صص124، 149؛ 20، ص55]. خود قانونگذار در شرایط ضروری یا اضطراری ارتکاب عمل مجرمانه را به خاطر حفظ مصلحتی مهم تر یا برابر با آن، تجویز می کند و تکلیف را از مکلف برمی دارد [21، ص38]. حتی بعضی از فقها در مواردی اقدام مضطر را نه تنها مباح، بلکه واجب می دانند [19، ص 151].

پس اضطرار یا ضرورت با عوامل موجهه جرم قرابت بیشتری دارد، اما به اندازه حکم قانون وامرآمرقانونی و دفاع مشروع، عمل ارتکابی را توجیه نمی کند. در مورد حکم قانون و امر آمر قانونی و دفاع مشروع، عمل فاعل قابل تحسین است، زیرا وی با اجرای قانون یا دستورات قانونی یا مقاومت در برابر یک عمل مجرمانه، که نقش باز دارنده در تکرار جرم دارد، به جامعه خدمت کرده است [11، ص 68]. این انگیزه صورتی موجه و پسندیده به جرم می دهد و تشویق جامعه را در پی دارد. اما در اضطرار یا حالت ضرورت، فعل ارتکابی تحسین دیگران را برنمی انگیزد، اگرچه قابل تقبیح هم نیست. کسی مضطر را به این دلیل که در حالت ناچاری منافع خویش را بر منافع دیگری برگزیده و مقدم داشته سرزنش نمی کند، زیرا مقتضای صیانت نفس همین است؛ اما اخلاق اجتماعی حکم می کند که وی باید شرایط سخت پیش آمده را خود تحمل کرده، از انجام اعمال مضربه دیگران برای حفظ منافع خود بپرهیزد. به عبارت دیگر، دستور قانون با تجویز قانون برابر نیست و عمل مأمور موجه است، اما عمل مضطر فقط مباح است. اقتضای تخییر بین دوحکم متزاحم نیز رفع حرمت ومباح شدن فعل حرام است. به همین دلیل، نگارنده عنوان «عوامل یا اسباب اباحه» رابرای ضرورت یا اضطرار مناسبتر می داند. رضایت مجنیٌ علیه نیز مثل اضطرار، نهایتاً به اباحه جرم منتهی می شود و نمی توان آن را توجیه کننده جرم درمعنای خاص کلمه دانست.

3-2- کودکی

صغر سن یا کودکی غالباً ذیل عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری مورد بحث واقع شده است [1، ص183؛ 13، ص14؛ 14، ص235؛ 15، ص156؛ 17، ص142]، درحالی که بنابر نظر مرسوم فقهی از طفل ممیز مسئولیت کیفری به طور کامل رفع نمی شود؛ زیرا او از درک و

شعورنسبی برخوردار است و تا حدودی می تواند در اعمال خود قاصد باشد. از این لحاظ ماده 49 ق.م.ا. که اطفال را در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری می داند، به طور کلی پذیرفتنی نیست و خود قانونگذار در جای دیگری آن را تخصیص زده و برای طفل ممیز، کیفر تعزیزی مقرر کرده است.

قانون مجازات عمومی، اصلاحی 1352 دوران قبل از بلوغ را به چند دوره جداگانه تقسیم کرده و در حالی که برای اطفال ممیز مسئولیت نسبی قائل شده بود، اطفال غیر ممیز را فاقد مسئولیت می شناخت و اطفال غیرممیز زیر شش سال نیز اصولاً طرف خطاب قانونگذار نبودند؛ یعنی از نظر قانون مذکور هر نوع عملی که از آنها سرمی زد، از شمول قانون جزا خارج بود، زیرا تصور می شد چنین طفلی نمی تواند از عنصر معنوی لازم برای یک جرم برخوردار باشد.

در نظام حقوقی کامن لا یک فرض غیر قابل رد وجود دارد که اطفال زیر ده سال فاقد اهلیت ارتکاب جرم هستند. اعمال طفل ده ت چهارده ساله نیز اصولاً جرم محسوب نمی شود، مگر آنکه علم او به اینکه رفتارش یک خطای فاحش است، ثابت گردد [22، ص 76]. طبق ماده 8-122 قانون جزای جدید فرانسه (1992) اطفال زیر سیزده سال چنانچه مرتکب اعمال جزایی شوند قابل مجازات نیستند، اما تدابیر حمایتی،کمکی ، نظارتی و آموزشی در مورد آنها قابل اجرا است. درسیزده تا هجده سالگی، بزهکار، غیر مسئول فرض می شود، اما اگر از تمیز کافی برخوردار باشد، فرض مذکور قابل رد خواهد بود [9، ص233]. به همین دلیل بعضی از نویسندگان، وضعیت کودکان بزهکار را نه تحت عنوان عوامل رافع مسئولیت جزایی ، بلکه به عنوان طبقه خاصی از بزهکاران که دارای احکام جزایی ویژه خود هستند، مورد بحث قرار داده اند [8 ، صص12، 105، 537].

3-3- جنون

در اصطلاح، جنون به معنای غلبه تاریکی و ظلمت بر شعور انسان و استتار خرد او است. در معنای کلی کلمه، جنون بیماریهای مختلف روانی، عصبی را که ممکن است جنبه دائم یا موقتی داشته باشد، اعم از اینکه مادرزادی باشد یا مرضی، شامل می گردد و از شدت و ضعف برخوردار است.

شدیدترین نوع جنون، پریشانی در شعور است که سایکوز[1] خوانده می شود. در این حالت، بیمار واقف به گفتار و کردار و بیماری خود نیست [23، ص74]. طبق ماده 1-221 قانون جزای جدید فرانسه شخصی که در حال ارتکاب، مبتلا به اختلال روانی یا

عصبی روانی منجر به زایل شدن قدرت تشخیص یا کنترل اعمالش باشد مسئولیت کیفری ندارد [9، ص 229]. در کامن لاً قاعده معروف مگ ناتن[2] اجرا می شود که طبق آن، اگر متهم دچار چنان نقص عقلی یا بیماری ذهنی ای باشد که نداند ماهیت و کیفیت فعلش چیست و یا اگر بداند، متوجه نباشد آنچه انجام داده خطا بوده، مجرم نیست [24، ص225؛ 25، ص 209].

آنچه گفته شد، جنون را در عداد عوامل رافع مجرمیت قرار می دهد، به طوری که «اگر جنون قبول شد، جواب سؤال مجرمیت منفی خواهد گردید» [8 ، ص 519]. لذا برخلاف ماده 51 ق.م.ا. که جنون را رافع مسئولیت کیفری می داند، ماده 40 قانون مجازات عمومی 1304 و بند «الف» ماده 36 قانون مجازات اصلاحی 1352 جنون را رافع مجرمیت دانسته بود: «هر گاه محرز شود مرتکب جرم حین ارتکاب به عوامل مادر زادی یا عارضی فاقد شعور بوده، یا به اختلال تام قوه تمیز یا اراده دچار باشد، مجرم محسوب نخواهد شد ...».

3-4- اشتباه

وقتی از اشتباه بحث می شود باید دو نوع اشتباه را از هم تفکیک کرد. «اشتباه حکمی عبارت است از اینکه انسانی براثر نا آگاهی ( جهل) به اوامر ویا نواحی قانونگذار و یا در نتیجه درک و تفسیر نادرست از مقررات قانونی مرتکب جرمی می شود که در صورت وقوف به حکم واقعی از ارتکاب آن پرهیز می کرد» [12، ص 98]. جهل به حکم قانون، به ملاحظه حفظ نظم اجتماعی، جز در موارد استثنایی رافع مسئولیت شناخته نشده است.

اگر اشتباه در موضوع جرم، یعنی نفس عمل ارتکابی باشد، اشتباه موضوعی نامیده می شود [19، ص 55]. این نوع اشتباه در جرائم غیر عمدی تأثیری ندارد؛ زیرا عنصر روانی این نوع جرائم که تقصیر یا خطای کیفری است، خود مشتمل بر نوعی اشتباه است. در واقع، توقع قانونگذار از انسانها به رعایت احتیاط و نظامات دولتی چنان ناچیز است که این حداقل تلاش را نمی توان با حدوث شبهه منتفی دانست. شبهه در این قبیل جرائم خود نشانه بارز بی احتیاطی و بی توجهی به نظامات دولتی است [8، ص533؛ 12، ص 105؛ 14، ص253]؛ اما

_______________________________

[1]. psychos

[2]. M, Naughton

در جرائم عمدی، اشتباه موضوعی اگر راجع به یکی از ارکان اصلی جرم باشد، قصد را زایل کرده، مانع از تحقق جرم می شود [1، ص16؛ 9، ص231؛ 12، ص100؛ 14، ص252]. مثل آنکه کسی مال دیگری را بدون علم به تعلقش به غیر بردارد یا مسکری را به گمان اینکه شربتی گوارا است بنوشد. در سایر موارد، مثل اشتباه در هدف ی هویت قربانی جرم، جرم از عمد به غیرعمد تغییر می یابد یا عامل مشدده کیفر خنثی می گردد و بدین ترتیب مسئولیت کیفری تخفیف می یابد. به هرحال، آنچه گفته شد نشان می دهد که اشتباه موضوعی در بعضی موارد از موانع تحقق جرم است و در بعضی موارد از عوامل تخفیف مسئولیت و بحث از آن درذیل عنوان عوامل رافع مسئولیت کیفری، بدون توجه به نوع و اثر اشتباه، قابل ایراد است. لذا بعضی از نویسندگان بحث دراین باره را درباب عنصر روانی جرم مناسب دانسته اند. «به عقیده آنها شبهه (جهل) در جرائم عمدی، سوء نیت را زایل می کند و اساساً با وجود شبهه، جرم تحقق نمی یابد» [12، ص 78].

4- آثار

عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری به دلیل اختلاف در ماهیت، در آثار نیز تفاوتهایی دارند و وجود یک وجه مشترک مهم بین آنها، یعنی مانعیت از مجازات، به معنای همانندی آنها در سایر آثار نیست. لذا در این قسمت این دو دسته از عوامل مانع کیفر را از لحاظ آثار مقایسه می کنیم.

4-1- از لحاظ اجرای اقدامات تأمینی و تربیتی

اقدام تأمینی و تربیتی نوعی واکنش اجتماعی در برابر بزهکاری محسوب می شود و مثل مجازاتها، تابع اصل قانونی بودن است؛ یعنی لازمه اعمال اقدامات تأمینی و تربیتی این است که عمل ارتکابی متهم برفرض اثبات از نظر قانونی جرم باشد. همچنین، سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی مرتکب و کیفیت جرم ارتکابی او باید نشانگر حالت خطرناک و احتمال تکرار جرم از ناحیه او باشد. با این دوشرط، یعنی جرم بودن عمل و خطرناک بودن مجرم، دیگر مسئول بودن یا غیر مسئول بودن مرتکب شرط اجرای این اقدامات نیست.

درعوامل موجهه جرم، رفتار ارتکابی نه تنها جرم نیست، بلکه نشانگر قصد و انگیزه مجرمانه، و خطرناکی فاعل نیز به شمار نمی رود، اما در عوامل رافع مسئولیت، فعل انجام

یافته جرم است و در اشخاصی چون مجانین، اطفال ممیز و اشخاص مست، خطرناکی و احتمال ارتکاب مجدد جرم منتفی نیست. بنابراین اقدامات تأمینی و تربیتی در موارد عوامل موجهه جرم قابل اعمال نیستند؛ اما د ر مورد عوامل رافع مسئولیت کیفری قابل اجرایند. این تفاوت را از تبصره 2 ماه 49 و ماده 52 ق.م.ا. و ماده یک قانون اقدامات تأمینی و ترتیبی 1339 می توان دریافت.

4-2- از لحاظ دفاع مشروع

در مواردی که رفتار فاعل از شرایط موجهه جرم برخوردار است، عملِ به ظاهر مجرمانه به امر یا اجازه قانونگذار صورت می گیرد و نمی توان در مقابل چنین عملی مقاومت کرد و آن را دفاع مشروع نامید. لذا دفاع در مقابل دفاع مشروع، مشروع نیست و مقاومت در برابر مأموری که مشغول انجام وظیفه است نه تنها دفاع مشروع شناخته نمی شود، بلکه مصداق جرم تمرد در مقابل مأمور دولتی به شمار می آید. در مواردی هم که رضایت قربانی جرم استثنائاً فعل مجرمانه را مباح می سازد، رضایت دهنده یا کسان او نمی توانند به بهانه دفاع متوسل شوند، زیرا از نظر عقل و انصاف هیچ کس نمی تواند در مقابل عملی که خود انجام آن را طلبیده یا به انجام آن رضایت داده، مقاومت کرده، به عذر دفاع استناد کند.

اما در اضطرار وضعیت متفاوت است، به این صورت که اگرچه فعل مضطر مباح است، اما دفاع در برابر آن جایز است؛ زیرا اولاً مشروعیت دفاع متوقف برجرم بودن حمله ای که صورت گرفته نیست و انسان می تواند دربرابر هر وضعیتی که به ناحق خطر یا ضرری را متوجه او می سازد، به دفاع متوسل شود، مشروط برآنکه خود وی در موضع غیرقانونی نباشد؛ ثانیاً کسی که در معرض حمله مضطر قرار گرفته، تکلیفی به ایثار و تحمل ضرر ندارد؛ و ثالثاً حتی اگر به دلیل مباح بودن عمل مضطر، نتوان دفاع در برابر اورا مشروع دانست، دست کم می توان مقاومت در برابر فعل مضطر را از همان باب اضطرار تجویز کرد [18، ص 275]. آنچه در مورد مضطر گفته شد، درباره دفاع دربرابر اعمال خطرناک افراد غیر مسئول یا نیمه مسئول، اعم از آنکه عمل آنها را دارای وصف مجرمانه بدانیم یا ندانیم، نیز صادق است.

4-3- از لحاظ مسئولیت همکاران

جرم نبودن فعل مباشر اصلی در عوامل موجهه جرم، افعال شرکا و معاونین وی را نیز از

وصف مجرمانه خارج می کند، زیرا در اینجا علت عدم مسئولیت و سقوط کیفر، جنبه عینی دارد و مختص مباشر اصلی نیست. به این دلیل مواد61 و 625 و 55 دفاع از دیگری یا ارتکاب فعل اضطراری برای حفظ جان یا مال دیگری را نیز اجازه داده اند. برعکس، در عوامل رافع مسئولیت، علت عدم مسئولیت مباشر اصلی، جنبه شخصی داشته، به خود و اختصاص دارد و لذا شرکا و معاونین جرم او مستحق کیفر اعمال ارتکابی خود هستند.

در ماده 44 قانون مجازات اسلامی آمده است: «در صورتی که فاعل به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشد و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد، تأثیری در حق معاون جرم نخواهد داشت». با توضیح مختصری که داده شد، معلوم می شود منظور از جهات مذکور در این ماده، جهات شخصی عدم مسئولیت است که در خصوص هر یک از مداخله کنندگان در فعل مجرمانه جداگانه باید مورد بررسی قرار بگیرد و احراز شود.

4-4- از لحاظ مسئولیت مدنی

مرتکب عمل مجرمانه در قبال خسارات ناشی از عمل مجرمانه خویش مسئول است والبته دایره مسئولیت مدنی وسیعتر از اعمال مجرمانه است و به آن محدود نمی شود. مأموری که حکم قانون را اجرا می کند، مسئولیت مدنی ندارد، زیرا اطاعت از قانون هرگونه مسئولیتی را نفی می کند. مدافع نیز درقبال خسارات وارد به مهاجم فاقد مسئولیت مدنی است، زیرا عمل تهاجم حرمت جان ومال مهاجم را از بین می برد. طبق ماده یک قانون مسئولیت مدنی فقط فعل«بدون مجوز قانونی» موجب مسئولیت مدنی می گردد و عمل مأمور یا مدافع مشروع بدون مجوز قانونی نیست. لذا طبق ماده 15 آن قانون «کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود مسئول خسارات نیست، مشروط به اینکه خسارات وارده برحسب متعارف متناسب با دفاع باشد».

در اضطرار که ما آن را سبب اباحه جرم می دانیم نه توجیه آن وضعیت متفاوت است. فردی که با حمله مضطر مواجه می شود، تکلیفی به تسلیم شدن و تحمل خسارات ناشی از عمل اضطراری ندارد؛ زیرا او تقصیری نکرده تا از حقوق مالی خویش محروم گردد. بنابراین صرف نظر از ماهیت حالت اضطرار، ضرر و زیان اوباید جبران گردد. به همین دلیل تبصره ماده 55 ق.م.ا. در حالت ضرورت یا اضطرار دیه و ضمان مالی را به قوت خود باقی دانسته است.

در مورد رضایت مجنیٌ علیه نیز که شباهت بیشتری به اضطرار دارد تا حکم قانون و دفاع مشروع، بعضی نوشته اند: «درمواردی که رضایت مسئولیت جزایی را زایل می کند، قربانی جرم نمی تواند برای جبران خسارات وارد اقدام کند» [8، ص 514]. در مواردی چون اقدامات تربیتی، اعمال جراحی و مسابقات ورزشی نیز که به تأیید عرف رسیده و قانون آن را تجویز کرده، مسئولیت مدنی، به شرط رعایت قواعد و نظامات مربوط منتفی است. به همین دلیل برخی از فقها باتکیه براصل برائت و رضایت قبلی بیمار و منافات اذن باضمان و قاعده احسان، پزشک را در برابر صدمات وارد به بیمار یا فوت وی مسئول نمی دانند [26، ص373]؛ اما مشهور فقهای امامیه به این دلیل که اذن در معالجه، اذن در تلف محسوب نمی شود، پزشک را در قبال صدمه یافوت بیمار مسئول پرداخت دیه دانسته اند [26، ص373؛ 27، ص221؛ 28، ص490]. درباره ضمان تأدیب کننده نیز بعضی فقها معتقدند که تأدیب امری مشروع و قانونی است و به قصد تربیت و احسان صورت می گیرد و اگر در حد متعارف باشد، تأدیب کننده را نمی توان مسئول عواقب ناشی از آن دانست [29، ص292]؛ اما مشهور فقهای امامیه اجازه شارع را فقط اذن در تأدیب دانسته اند، نه اذن در تلف و جنایت و تأدیب کننده را ضامن جنایات و خسارات ناشی از تأدیب شناخته اند [30، ص44]. بند «ب» ماده 295 قانون مجازات اسلامی نیز از همین نظر پیروی کرده است.

در عوامل رافع مسئولیت کیفری، حتی اگر در مواردی چون اشتباه، به زوال عنصر معنوی جرم و عدم تحقق جرم معتقد باشیم، مسئولیت مدنی مرتکب زایل نمی شود، زیرا هر کس «بدون مجوز قانونی» ضرری به دیگری وارد آورد باید آن را جبران کند. به هرحال، صرف نظر از عدم مسئولیت مرتکب، خساراتی که از عمل او ناشی می شود، فاقد مجوز قانونی است و مجنیٌ علیه او تقصیری مرتکب نشده است که از اموال خود محروم گردد.

4-5- از لحاظ بار اثبات

در مواردی که متهم یا وکیل او ادعا می کند جرم تحت شرایط توجیه کننده ارتکاب یافته یا مرتکب از عوامل رافع مسئولیت کیفری درحین ارتکاب جرم برخوردار بوده، اثبات این ادعا به عهده کیست؟ اگر چه از بعضی متون قانونی که بعداً مورد اشاره قرار خواهند گرفت، پاسخ مواردی از این سؤال کلی را می توان دریافت، اما قوانین کشورما مثل قوانین اغلب کشورها، پاسخ مشخصی به این سؤال نداده اند. در بعضی کشورها، رویه قضایی این خلأ قانونی را پر کرده است [29، ص292؛ 31، صص129-131]؛ اما در کشورما رویه روشنی در این مورد

وجود ندارد. در چنین شرایطی معمولاً سعی قضات و دادرسان بر آن است که حتی الامکان با بررسی تمام دلایل و شواهد و قراین موجود، نسبت به ادعای متهم دایر بر وجود عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسئولیت کیفری، واقعیت امر را کشف کنند. اما باز در مواردی که دلایل کافی برای اثبات صحت یا سقم ادعای متهم وجود نداشته باشد یا دلایل موجود با هم متعارض باشند، سؤال اولیه به قوت خود باقی می ماند.

علمای حقوق در پاسخ به این سؤال اختلاف نظر دارند. عده ای به استناد قاعده ای که دلیل را به عهده مدعی می داند، می گویند متهم یا وکیل او، عیناً مثل خوانده دعوای حقوقی، هر آنچه را که در مقام دفاع ادعا می کند باید اثبات کند. رویه قضایی فرانسه به این عقیده نزدیک است [29، ص136؛ 32، ص138]. این عقیده ر به طور مطلق نمی توان پذیرفت؛ زیرا دعوای کیفری ویژگیهایی متفاوت از دعوای مدنی دارد؛ به این شرح که اولاً موقعیت مقام تعقیب در دعوای کیفری را با موقعیت خواهان دعوای مدنی نمی توان قیاس کرد. خواهان دعوای مدنی همواره دلایلی را مطرح می کند که ادعای خود را به اثبات برساند، اما در دعوای کیفری مقام تعقیب همان قدر که وظیفه دارد در جهت کشف دلایل و مدارک جرم علیه متهم بکوشد، به اقتضای عدالت باید دلایلی را نیز که به نفع متهم است، بیطرفانه تسجیل و احراز کند. ثانیاً وضعیت متهم نیز با خواهان دعوای حقوقی قابل مقایسه نیست، زیرا خواهان و خوانده دعوی حقوقی در ارائه دلایل از شرایط و امکانات برابر برخوردارند، در حالی که متهم از امکانات و قوای عمومی که دادسرا برای کشف دلایل جرم و اثبات آن برخوردار است، محروم است. لذا الگوگیری از دعاوی مدنی و قراردادن متهم و دادسرا در شرایط مساوی از جهت تهیه دلایل، به ویژه اگر متهم بازداشت شده باشد، مغایر اصل برائت است و ممکن است به نتایج غیر عادلانه بینجامد.

بعضی دیگر معتقدند که اثبات وقوع جرم با تمام ارکان و عناصر آن و فقدان هر علتی که به ادعای متهم موجب برائت یا عدم مسئولیت وی می شود، به عهده مقامات تعقیب است

[29، ص137]. به عبارت دیگر، آنها، هم باید وجود مقتضی تعقیب ( جرم) را اثبات کنند و هم نبود مانع تعقیب ( عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری) را و تا هنگامی که آن دو ثابت نشده اند، اصل برائت همچنان به نفع متهم پابرجا است. رویه قضایی کشورهای بلژیک، ایتالیا، چک، اسلواکی، آلمان و انگلیس به این نظریه گرایش دارد [32، ص 215].

در فقه اسلامی اگر چه بحث منسجمی در این باره مطرح نشده است، اما از خلال مباحث گوناگون فقهی بعضی نکات راجع به بحث را می توان به دست آورد. مثلاً در موردی که جانی

ادعا کند در حال جنایت صغیر بوده است و ولیّ دم مدعی کبیر بودن وی باشد، فقها به اقتضای اصل استصحاب، قول جانی را مقدم می شمارند [33، ص49]. همچنین است اگر متهم سابقه ابتلا به جنون داشته و ادعا کند که در حال جنایت دیوانه بوده است. اما اگر جانی سابقه جنون نداشته باشد، استصحاب جاری نمی شود و متهم باید ادعای جنون خود را اثبات کند و گرنه با سوگند ولیّ دم ادعای متهم رد می شود [27، ص79]. البته شهید ثانی در مسالک الافهام در موردی نیز که مدعی سابقه جنون نداشته و در زمان جنایت نیز استصحاب جنون نتوان کرد، به دلیل احتیاط در دماء، قول جانی را که مدعی جنون است مقدم دانسته است [28، ص79]. قوانین ایران در این مورد ساکتند، ولی رویه قضایی با ادعای صغر یا جنون از جانب متهم یا وکیل او، قاضی را به جلب نظر کارشناس و انجام هر گونه بررسی لازم از جمله اختبار از مدعی مکلف دانسته است [34، صص 79-86].

قانون مجازات اسلامی، به تبعیت از شیوه مرسوم در منابع فقهی ، بلوغ، عقل، قصد، اختیار و علم به حکم و موضوع راشرایط ایجابی لازم برای اجرای حد قرار داداه است (ماده 64، 111، 130، 146، 166 و 198) تا زمانی که شرایط مذکور احراز و اثبات نشود و شبهه ای در استحقاق حد باقی بماند، صدور حکم به حد ممکن نیست. لذا ادعای فقدان یکی از شرایط مذکور در صورتی که احتمال صدق مدعی داده شود یا یقین برکذب ادعای اونباشد، بدون نیاز به شاهد و سوگند از متهم پذیرفته می شود (ماده 66، 67 و 167). معنای این سخن آن است که برای محکومیت به حد، فراتر از هرگونه شبهه، قاضی بایدخلاف ادعا های مذکور را اثبات کند.

دربعضی از موارد، مقنن، علم و آگاهی متهم از موضوع جرم را شرط تحقق جرم دانسته است (ماده 51، 206، 526، 554 و 662). در چنین مواردی، لازمه هر نوع تصمیم گیری دقیق احراز و اثبات وجود شرط مذکور توسط مقامات قضایی است و صدور رأی بدون احراز از موجبات نقض دادنامه است. دیوان عالی کشور رأی دادگاه بدوی دایر بر محکومیت به قتل عمدی، به استناد بند «ج» ماده 206 قانون مجازات اسلامی را به این دلیل که «... محرز نیست متهم از بیماری و ناتوانی متوفی آگاهی داشته است یا خیر ...» نقض کرده است

[35، ص114]. با این حال، ماهیت بعضی جرائم یا حفظ مصلحت اجتماعی و امنیت جانی افراد اقتضا دارد که قانونگذار فرض را بر علم و اطلاع متهم گذاشته، اثبات خلاف آن را به عهده او بگذارد. مثلاً در ماده 226 و تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی، مقنن فرض را بر محقون الدم بودن افراد گذاشته، اثبات مهدور الدم بودن مقتول را که سبب جواز و اباحه قتل

او شده به عهده قاتل گذاشته است. نیز اگر متهم ادعا کند که به اعتقاد مهدورالدم بودن مقتول اورا کشته است، به نظر می رسد که برای احتیاط در دماء مردم و جلوگیری از بهانه تراشی متهمان به قتل عمد، اثبات این تصور اشتباه را باید به عهده خود متهم دانست. مواد 574 و 580 قانون مجازات اسلامی نیز اثبات امرآمر قانونی را برعهده متهم گذاشته است و دیوان عالی کشور، رأی دادگاه بدوی را در رد ادعای دفاع مشروع به دلیل عدم اثبات آن توسط مرتکب ابرام کرده است [36، صص255-271]. به هرحال قوانین و رویه قضایی کشورما در خصوص بار اثبات عوامل رافع مسئولیت کیفری و عوامل موجهه جرم فاقد حکمی جامع است، اگر چه از ظهور بعضی مواد قانونی یا احکام قضایی می توان در این مورد به نکاتی دست یافت. به نظر می رسد درصورتی که دادرس نسبت به وجود عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری شک پیدا می کند، اگر اصلی عملی یا ظهوری عرفی وجود داشته باشد که بتوان به رد یا قبول دعوای متهم پرداخت باید بدان تمسک کند و براساس آن حکم بدهد که نتیجه آن گاه، مجرمیت و گاه تبرئه متهم است و اگر اصل یا ظهوری وجود نداشته باشد که موضوع را منقح کند، حکم به مجرمیت متهم مشکل است و مقام قضایی مکلف است علاوه بر اثبات ارتکاب عمل از ناحیه متهم ، فقدان عوامل موجهه جرم یا عوامل رافع مسئولیت کیفری یا شروط اجرای مجازات را نیز به اثبات برساند ودر غیر این صورت، حکم به برائت متهم بدهد [37، ص148]؛ زیرا اولاً برای مجازات متهم باید هم وجود مقتضی یعنی تحقق جرم اثبات شود و هم فقدان موانع مجازات و ثانیاً تفسیر به نفع متهم که هدف آن رعایت احتیاط نسبت به جان و مال و آبروی متهم است، با آنچه گفته شد سازگاری دارد.

4-6- از لحاظ آیین دادرسی

عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری از لحاظ آیین دادرسی نیز با هم تفاوت دارند. در عوامل موجهه جرم، از آنجا که عمل ارتکابی جرم محسوب نمی شود، اگر پرونده در مرحله تحقیقات مقدماتی باشد قرارمنع پیگیرد صادر می شود و اگر در مرحله رسیدگی و صدور حکم باشد حکم به برائت متهم صادر خواهد شد؛ اما در عوامل رافع مسئولیت کیفری، تصمیم قضایی واحدی برای تمام موارد اتخاذ نمی شود. چنانکه می دانیم رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان تابع آیین خاصی است و قاضی اطفال پس از رسیدگی، طفل بزهکار را جهت تربیت به سرپرست وی یا عنداللزوم به کانون اصلاح و تربیت می سپارد.

در مورد جنون حین ارتکاب جرم یا پس از آن طبق ماده 52 قانون مجازات اسلامی

«... چنانچه جنون و حالت خطرناک مجنون با جلب نظر متخصص ثابت باشد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگهداری خواهد شد...» و اگر فاقد حالت خطرناک باشد، در مورد جنون حین ارتکاب، قرار موقوفی تعقیب و در مورد جنون حین رسیدگی، قرار توقف تعقیب تا زمان افاقه صادر می شود.

در اجبار، نسبت به مجبور قرار موقوفی تعقیب صار می شود [38، ص91] و رسیدگی به جرم به نام اجبار کننده ادامه می یابد. در اشتباه هنگامی که باعث زوال عنصر معنوی جرم شود در مرحله دادسرا قرار منع تعقیب و در دادگاه، حکم برائت متهم صادر خواهد شد و در سایر موارد، مثل اشتباه در مهدور الدم بودن مقتول، رسیدگی ادامه می یابد.

5- نتیجه گیری

مجازات که رایجترین و طبیعی ترین پاسخ اجتماعی به پدیده مجرمانه است، در اثر عوامل گوناگونی ساقط می گردد که عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری از آن جمله اند. ماهیت این دو در نتیجه و آثار، مختلف است و به دلیل اختلاف در آثار تشخیص مصادیق هریک ضروری است. اگر چه مباحث مطرح شده در منابع حقوقی ما در این زمینه به هم نزدیک است، اما در تشخیص مصادیق هریک از آنها اختلاف نظرهایی وجود دارد که ناشی از عدم دقت در ماهیت آنها و عدم عنوان گذاری دقیق در این باره است.

ما عوامل موجهه جرم را تحت دو عنوان جداگانة عوامل موجهه جرم، شامل حکم قانون و امر آمر قانونی و دفاع مشروع، و علل اباحه جرم، شامل اضطرار و رضایت قربانی ، قابل بحث می دانیم. زیرا عوامل اخیر جرم را توجیه نمی کنند و فقط آن را مباح می سازند و به همین دلیل در بعضی از آثار با عوامل موجهه جرم تفاوت دارند. عوامل رافع مسئولیت کیفری را نیز به دلیل تفاوت در ماهیت به عوامل مانع مسئولیت کیفری، شامل کودکی دوره عدم تمیز، جنون، اجبار، خواب و بیهوشی، و عوامل تخفیف دهنده مسئولیت کیفری، شامل کودکی دوره تمیز، مستی، خوابگردی و اشتباه موضوعی در اوصاف فرعی جرم، قابل تفکیک می دانیم و سرانجام اینکه، اشتباه موضوعی راجع به یکی از عناصر اصلی تشکیل دهنده جرم را به دلیل زوال عنصر معنوی جرم، علت مانع جرم می توان نامید.

نگاهی گذار به مواد قانون مجازات اسلامی نشانگر عدم توجه کافی مقنن در تدوین مواد مرتبط با این بحث است که با عنایت به آزمایشی بودن قسمت کلیات آن، امید می رود در اصلاح و بازنگری مجدد مورد توجه قرار گیرد.

6- منابع

[1] گلدوزیان ا.، حقوق جزای عمومی ایران، ج2، چ4، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی، 1376.

[2] اردبیلی م.ع.، حقوق جزای عمومی، ج 1، تهران، نشرمیزان، 1379.

[3] پیمانی ض .، تفصیل قواعد دفاع مشروع درحقوق جزایی ایران، تهران، انتشارات دانشگاه ملی ایران، 1357.

[4] صانعی پ.، حقوق جز ای عمومی، ج 1، چ6، تهران، انتشارات گنج دانش، 1374.

[5] Black H.C., Blacks Law Dictionary, West Publishing Co, USA, 1983.

[6] سمیعی ح.، حقوق جزا، چ4، تهران، شرکت مطبوعات،1333.

[7] ولیدی م.ص.، حقوق جزای عمومی، ج 2، چ3، تهران، نشر داد،1374.

[8] استفانی، گ. و دیگران، حقوق جزای عمومی، ج1، ترجمه حسن دادبان، تهران، دانشگاه علامه طباطبایی، 1377.

[9] Bell, J. et al., Principles of French Law, Oxford University Press, New York, 1998.

[10] العوجی، م.، القانون الجنایی العام، چ2، بیروت، انتشارات نوفل، 1988.

[11] Clarkson, C.M.V., Understanding Criminal Law, Fontana Press.

[12] اردبیلی، م.ع.، حقوق جزای عمومی، ج 2، تهران، نشر میزان، 1377.

[13] صانعی، پ.، حقوق جزای عمومی، ج 2، چ6، تهران، انتشارات گنج دانش، 1374.

[14] نوربها، ر.، زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، کانون و کلای دادگستری مرکز، 1369.

[15] سلیمی، ص.، پدیده مجرمانه و مسئولیت کیفری در حقوق بین المللی و حقوق کیفری ایران، تهران، انتشارات خیام، 1376.

[16] شامبیاتی، ﻫ .، حقوق جزای عمومی، ج1، تهران، انتشارات پاژنگ، 1371.

[17] ولیدی، م.ص.، حقوق جزا( مسئولیت کیفری)، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1366.

[18] محسنی، م.، دوره حقوق جزای عمومی، ج3 (مسئولیت کیفری)، تهران، انتشارات گنج دانش، 1376.

[19] محقق داماد، م.، قواعد فقه، ج 4، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1379.

[20] حبیب زاده، م.ج.، «اضطرار (ضرورت)»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، س 5، (1375)، ش 16-15.

[21] قبله ای خویی، خ.، قواعد فقه، تهران، انتشارات سمت، 1380.

[22] Redmond, P.W.D, General Principles of English law (Law Texts), 11th de., yalda publication, 1369.

[23] حکمت، س.، روانپزشکی کیفری، تهران، انتشارات گوتنبرگ، 1370.

[24] Werner Z.H., Law and Economics, Academic Press, London, 3 rd, 1999.

[25] Oxford Reference, A Concise Dictionary of Law, Pardis Publication, 1369.

[26] ابن ادریس حلی، م.، السرائر، ج 3، چ2، مطبعه النشر الاسلامی، 1411 ﻫ .ق.

[27] خویی، ا.، مبانی تکمله المنها ج، ج2، دارالزهرا، بی تا.

[28] شهید ثانی، ز.، مسالک الافهام، ج 2، قم، مکتبة بصیرتی.

[29] جزیری، ع.، الفقه علی المذاهب الاربعه، ج 5، بیروت، داراحیاء التراث العربی، بی تا.

[30] صاحب جواهر، م.، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 3، چ4، انتشارات کتابچی، 1374.

[31] خزانی، م.، «اصل برائت و اقامه دلیل در دعوای کیفری»، مجله تحقیقات حقوقی، ش

14-13.

[32] آشوری، م.، آیین دادرسی کیفری، ج 2، تهران، انتشارات سمت، 1379.

[33] ، «اصل برائت و آثار آن در امورکیفری»، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش 29، )مهر 1372).

[34] مصلایی، ع.، قانون مجازات اسلامی در آراء دیوان عالی کشور، چ2، تهران، انتشارات ادبستان، 1381.

[35] بازگیر، ی.، قتل عمد در آیینه آراء دیوان عالی کشور، ج1، تهران، انتشارات ققنوس، 1376.

[36] علامه حلی، ح.، قواعد الاحکام، مندرج در: مروارید، ع.ا.، سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 25، الدارالاسلامیه، 1410 ﻫ . ق.

[37] قیاسی، ج.، روش تفسیر قوانین کیفری، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، 1379.

[38] بازگیر، ی.، منتخب آراء قطعیت یافته دادگاه در امورجزایی، ج 2، تهران، انتشارات دانش نگار، 1379.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:43 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه بیست و ششم آبان 1391
مسئوليت كيفري تدريجي دختران

                                                                                                                         سامسوادكوهي­فر*    سيدعلي کاظمي
  چكيده                                                                            

سن مسئوليت كيفري از ديرباز جزو موضوعات مهم و پر چالش حقوق كيفري محسوب مي­شود. از جمله اين چالش­ها مسئلة تدريجي يا دفعي بودن مسئوليت كيفري است. طبق نظر مشهور فقهاي شيعه سن مسئوليت كيفري در قانون مجازات اسلامي بر اساس سن بلوغ شرعي، 9 سال تمام قمري در دختران و 15 سال تمام قمری در پسران تعيين شده است. حال سؤال اين است كه آيا ابتناي سن مسئوليت كيفري بر سن بلوغ شرعي صحيح است؟ آيا سن بلوغ امري تعبدي يا تكويني است؟ تدريجي يا دفعي است؟ در اين نوشتار با بررسي موضوع سن مسؤليت كيفري دختران از ابعاد مختلف و نقد قوانين موجود، پيشنهاد تغيير و تدريجي بودن سن مسئوليت کيفري دختران متناسب با رشد عقلي و قوه تمييز آنها داده شده؛‌ زيرا دختران به ندرت در 9 سالگي به سن رشد مي‌رسند.   كليد واژه دختران، مسئوليت كيفري تدريجي، بلوغ، رشد، سن   طرح مسأله تحول در ديدگاه­هاي كيفري دستاوردهاي مهمي در زمينه دادرسي اطفال، نوجوانان و حقوق كيفري به دنبال داشته است. توجه به ويژگي­هاي شخصيتي اطفال و نوجوانان، پديد آمدن سياست جنايي افتراقي، اتخاذ واكنش مناسب در قبال جرايم آنها با هدف تربيت، بازاجتماعي و مسئوليت­پذير كردن از جمله مهم­ترين دستاوردها بوده كه شامل اصول و حقوق متعدد شكلي و ماهوي است. يكي از اصول مشترك بين­المللي، تعيين حداقل سن مسـئوليت كيفري[1] براي نوجـوانان است. اين امر در اسناد بين­المللي و نظام­هاي حقوقي مختلف مورد تأكيد قرار گرفته و كشورهاي مختلف به تناسب محيط اجتماعي و شاخص­هاي مختلف رشد، سنين متفاوتي را به عنوان حداقل سن مسئوليت كيفري تعيين نموده­اند. به علاوه اكثر قريب به اتفاق كشورها در كنار تعيين حداقل سن مسئوليت كيفري، سن مسئوليت مطلق كيفري يا سن بلـوغ كيفري افراد را نيز تعيين و براي محدودة زماني بين اين دو سن واكنـش­هاي اجتمـاعي متـفاوتي در قبال اطفال و نوجوانان معارض قانون درنظر گرفته‌اند. اين واكنش­ها نسبت به مسئوليت و مجازات بزرگسالان جنبه تخفيف يافته­[2] و به اعتبار ميزان رشد و تکامل کودک جنبة تدريجي[3] و تکاملي دارد. مادة 49 ق.م.ا. سن مسئوليت كيفري در ايران را همان سن بلوغ شرعي قرار داده است كه به تبعيت از نظر مشهور فقهاي شيعه در ماده 1210 ق.م. براي پسران 15 سال تمام قمري و براي دختران 9 سال تمام قمري مقرر گرديده است. تعيين اين اماره سني موجب بروز مشكلات متعددي به ويژه براي دختران شده است. در اين مـقاله با طرح و بسط موضوع از ابعاد مختلف و بررسي ديدگاه­ها و راهكار­هاي موجود و فراز و فرود نظام قانونگذاري ايران در زمينة سن مسئوليت كيفري دختران، تلاش شده تا راه­حلي مناسب با توجه به مقتضيات زمان در خصوص مسئوليت كيفري دختران ارائه نمايد. 1)­ مسئوليت کيفري 1-1) مفهوم مسئوليت كيفري «انسان در امور مدني ملتزم به انجام تعهد و جبران ضرر و زيان­هايي است که به ديگران وارد مي­سازد. همچنين در امور کيفري نسبت به تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه يا ترک فعل­هاي خود مسئول است» (توجهي، 1384: ج1، ص86). مسئوليت در لغت به معناي «پذيرفتن عواقب و پيامدهاي كار» است و مسئول كسي است که: «از او سؤال و بازخواست مي­شود» (انوري، 1381: ص7015). بنابراين مسئوليت همواره با التزام همراه است. در قلمرو حقوق کيفري، محتواي اين التزام تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه مي­باشد، يعني «تحمل مجازاتي که سزاي افعال سرزنش­آميز بزهکار به شمار مي­آيد؛ ليکن به صرف ارتکاب جرم نمي­توان بار مسئوليت را يک­باره بر ذمه مقصر گذاشت، بلکه پيش از آن بايد وي را سزاوار تحمل اين بار سنگين دانست» (اردبيلي، 1381: ج2،  ص74). در واقع مسئوليت كيفري در معناي انتزاعي و مجرد قبل از ارتكاب جرم در افراد قابل احراز است و با اين معنا مسئوليت كيفري به معناي قابليت يا اهليت شخص براي تحمل تبعات رفتار مجرمانه خود است. بنابراين «مسئوليت كيفري، الزام شخص به پاسخگويي آثار و نتايج جرم مي­باشد» (ميرسعيدي، 1383: ج1، ص21). 2-1) اركان مسئوليت كيفري «ارکان مسئوليت کيفري عبارتند از: اهليت جزايي و تقصير. اهليت جزايي از دو عنصر ادراک و اختيار تشکيل شده است. ادراک در حقوق جزا به معناي قدرت و توانايي بر درک و تمييز ماهيت افعال، آثار، تـبعات اخلاقي و اجتماعي که بر آنها بار مي­شود، به کار رفته است» (همان، ص113). با اين وصف اگر مجرم مدرک و مختار نباشد، مسئول اعمال خود نيست. به همين جهت تعريف و تعيين حد و مرز مسئوليت کيفري در حقوق كيفري، امري بسيار مهم است. «مسئوليت كيفري چند شرط دارد: الف­) شخص به سن معيني رسيده باشد؛ ب­) به جنون و حالات شبيه به آن مبتلا نباشد؛ ج) تحت­تأثير اجبار يا عوامل ديگر اراده­اش سلب نشده باشد» (صانعي، 1382: ص483). 3-1) تحول مفهوم مسئوليت كيفري از قرن 18 به بعد و به موازات اهميت يافتن شخصيت فرد در جامعه، در علوم جنايي نيز انسان بزهکار و شخصيت وي به عنوان يک معما مطرح و شناخت شخصيت بزهکاران به يکي از نگراني­هاي مکاتب مختلف جرم­شناسي تبديل گرديد و ديدگاه­هاي جديدي در اين ارتباط مطرح ­شد (ر.ك. نجفي ابرندآبادي، 1381: ص1317). در اثر اين ديدگاه­ها دو تحول عمده در زمينة مسئوليت کيفري پديد آمد: الف) فردي شدن مسئوليت كيفري؛ در دورة بدوي و حتي تا قرون وسطي هويت و به تبع آن مسئوليت فردي معنا نداشت. لذا مسئوليت كيفري جمعي بود و به اعضاي خانواده، طايفه يا قبيله هم تسري مي­يافت. ب) شخصي شدن مسئوليت كيفري؛ تا قبل از قرن 18 مهم­ترين خصيصه مسئوليت كيفري، مادي، عيني يا موضوعي بودن آن بود. بدين معنا كه به شخصيت و جهات روحي و ذهني مجرم توجه نمي­شد، عنصر رواني جرم اهميت نداشت و مسئوليت در برابر عنصر مادي جرم محقق مي­شد (ر.ک. نعيمي، 1382: صص84-82). در جوامع بدوي، مجازات ضمانت اجرايي بود که جرم ايجاد مي­كرد و شدت و ضعف آن بسته به ميزان اختلالي بود كه جرم در وجدان عمومي ايجاد مي­نمود. بدين ترتيب نتيجه مجازات، بازگرداندن نظم از هم گسيخته به حالت اول بود. در نتيجه مجازات متوجه مجرم نبود، بلكه متوجه جرم بود و هر جرمي بايد مجازات مي­شد.[4] در واقع هرگونه ملاحظه­اي نسبت به شخصيت مجرم و مسئوليت وي منتفي بود (ر.ك. لوي برول، 1358: صص35-30). در اين نظام­ها نيز بايد ميان دو روش تفاوت قايل شد: نخست، روشي كه هدف مجازات را بهبود مجرم مي­داند و مجازات در آن جنبه كاملاً اخلاقي دارد. دوم روشي كه از انديشه امنيت اجتماعي الهام مي­گيرد و وظيفه مجازات را «تهديدكنندگي» و «عبرت­انگيز بودن» توصيف مي­كرد (همان). در اين مسير مسئوليت كيفري اطفال نيز دستخوش تغيير و تحول قرار ­گرفت و مجازات اطفال متخلف تا حدودي خفيف­تر از بزرگسالان مقرر گرديد. البته تا مدت­ها حدود سني براي اطفال غيربالغ تعيين نشده بود.[5] مكتب كلاسيك حقوق كيفري كه در قرن 18 ظهور يافت، معتقد بود، ميزان مسئوليت مجرم متناسب با درجه فهم و شعور اوست و چون اطفال بزهكار به علت صغر سن از فهم كمتري برخوردارند، لذا قانونگذار بايد در ميزان مجازات آنان به علت صغر سن تخفيف قائل شود.[6] انتقاد وارد بر اين مكتب موجب طرح ديدگاه نئوكلاسيك­ها شد. آنها در مورد اطفال بزهكار معتقد بودند: الف) دادرسي بدون توجه به سن متهم، صلاحيت و اختيار تام در تعيين قوة تمييز داشته باشد؛ ب) عدم مسئوليت كيفري تا سن خاصي در قوانين جزايي تصريح و حداقل سن مسئوليت كيفري در آن تعيين شود. مكتب تحققي نيز به عوامل بزهكاري اطفال توجه و توصيه نمود؛ بهترين راه مقابله با اطفال بزهكار، تعيين علل بزهكاري و تعيين واكنش مناسب با توجه به شخصيت واقعي طفل معارض قانون است (ر.ك. نجفي ابرند آبادي، 1381: صص38-31). قوانين كيفري اكثر كشورها با توجه به يافته­هاي علمي اين مكاتب بازنويسي و اصلاح شده­اند. 4-1) سن مسئوليت كيفري مطلق و نسبي سن مسئوليت کيفري[7]، در معناي خاص يا نسبي يعني سني که اطفال به درجه­اي از رشد و بلوغ برسند که بتوانند مرتکب جرم تلقي شوند و طبيعتاً تابع حقوق کيفري ويژه اطفال قرار گيرند. اين سن در کشورهاي مختلف اروپايي متغير است و گاه بين 16 ـ 7 سال در نوسان است. مثلاً: در سوئيس 7 سال، انگلستان 10 سال، هلند 12 سال، آلمان 14 سال و اسپانيا و پرتغال 16 سال مي­باشد (ر.ك. تدين، باقري­نژاد، 1386: صص32-31). سن بلوغ کيفري[8] يا سن مـسئوليت کيفـري مطلق (تام)، يعـني سنّي که بزهکار بزرگ ­سال تلقي شده و به­طور تام مشمول حقوق جزا قرار مي­گيرد. اين سن تقريباً در تمامي کشورهاي اروپايي (آلمان، انگلستان، بلژيک، فرانسه، ايتاليا، هلند و سوييس) 18 سال تعيين شده است(همان). 5-1) مسئوليت كيفري تدريجي حد فاصل بين سن مسئوليت كيفري و سن بلوغ كيفري، به عبارت ديگر سنين مسئوليت کيفري نسبي و مطلق دوره­اي ارفاقي و ويژه است كه دادرسي ويژه نوجوانان در آن معنا مي­يابد. در اين دوره به ندرت ضمانت اجراهاي کيفري به اطفال و نوجوانان مرتكب بزه تحميل مي­شود و واکنش­هاي کيفري عمدتاً جنبه آموزشي و اجتماعي دارد. وجود اين مرحله ناشي از پذيرش چند مسأله بنيادين است: اول، وضعيت و ويژگي­هاي خاص کودکان؛ دوم، قابليت تربيت­پذيري کودکان و اينکه نظام عدالت بايد در مورد آنها تبديل به نظام تربيتي گردد. زيرا هدف نه تنها تنبيه و ارعاب آنها نيست، بلكه بازگرداندن آنها به جامعه است؛ وجود نهادهايي همچون خصوصي دانستن کليه جرايم اطفال و نوجوانان، عدم تبعات محکوميت جزايي براي آنها، استفاده از پاسخ­هاي فرصت بخش کيفري و ... در راستاي تحقق همين هدف است. سوم، حمايتي بودن دادرسي ويژه اطفال و نوجوانان، بدين معنا که بزهکاري کودکان معمولاً تابع علل و عواملي نظير فقر و آموزش نادرست، سوءاستفاده از آنها و... است. لذا بايد با «تبعيض معکوس»[9] و حمايت مضاعف از کودکان معارض با قانون، کمبودها و محروميت­هاي گذشتة فرد که منجر به بزهکاري آنان شده، را با ارائه امكانات و حقوق بيشتراز بين برد. البته در مورد تدريجي بودن مسئوليت کيفري، بين نظام­هاي مختلف حقوقي تفاوت وجود دارد، برخي با مرحله­اي کردن فاصله زماني اين دوره براي هر مرحله، واکنش­هاي خاصي را در قانون در نظر گرفته­اند[10] و برخي ديگر مانند نظام حقوقي کشور آلمان اين مرحله را به صورت يکپارچه و پيوسته در نظر گرفته و اختيار انتخاب واکنش مناسب را به قاضي داده­اند.[11] همچنين در بين كشورهاي اروپايي، برخي كشورها مانند آلمان، بلژيک، فرانسه و ايتاليا، در مورد طفل بزهكار واقع در اين دوره، فرض غير مسئول بودن را پذيرفته­اند، مگر آنكه اوضاع و احوال و شرايط خاصي موجب شود، اطفال مسئول فرض شوند و در مقابل برخي كشورها مانند انگلستان، اسپانيا، هلند، پرتغال و سوييس، طفل واقع در اين دوره را داراي مسئوليت كيفري تلقي مي­کنند و صرفاً معتقدند، واكنش­ها نسبت به اطفال با بزرگسالان بزهكار متفاوت است (ر.ک. تدين و باقري­نژاد، 1388: ش18، صص34-31).   2) مسئوليت كيفري تدريجي دختران در اسناد بين‌المللي در اين بحث مسأله سن، معيارهاي احراز و تدريجي بودن مسئوليت كيفري دختران در اسناد بين­المللي مورد بررسي قرار مي­گيرد. پيش از اين بررسي بايد اذعان داشت كه در اسناد بين­المللي موضوع سن مسئوليت كيفري دختران به صورت فراجنسيتي و كلي مورد توجه قرار گرفته و مفروض همه اسناد بين­المللي آن است كه چون مبناي سن مسئوليت كيفري، واقعيت­هاي مربوط به بلوغ عاطفي، رواني و عقلي است، لذا جنسيت در آن مدخليت ندارد.    لزوم دادرسي ويژه براي نوجوانان و مسئوليت كيفري تدريجي در بند 4 ماده 14 ميثاق حقوق مدني و سياسي مصوب 1966م. چنين تصريح مي­شود:«دادرسي ويژه نوجواناني كه از لحاظ قانون جزا هنوز بالغ نيستند، بايد به نحوي باشد كه رعايت سن، مصلحت و اعاده حيثيت آنان را بنمايد» (گزيده­اي از مهم­ترين اسناد بين­المللي حقوق بشر، 1381: ص23). اولين سند بين­المللي خاص كودكان «اعلاميه حقوق كودك»[12] ژنو است كه در 5 اصل در سال 1924م. توسط جامعة ملل تصويب شد. اين اعلاميه بدون اشاره به سن كودكي، در ارتباط با مسئوليت كيفري، در بند 2 توصيه كرده بود:«کودک بزهکار بايد از بازپروري متناسب برخوردار شود». در بند 5 مقرر مي­داشت:«کودک بايد چنان تربيت شده و رشد کند که بداند مسئول است». اين مواد به تدريجي بودن مسئوليت كيفري تصريح ندارند، اما سياق تنظيم آنها به گونه­اي است كه مي­توان اين امر را از آنها برداشت نمود.   در تاريخ 29 نوامبر 1985م. حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد براي دادرسي ويژه نوجوانان موسوم به قواعد پكن طي قطعنامه 33/40 مجمع عمومي تصويب شد، در شق «ب و پ» بند 2-2 اين قواعد با تعريف نوجوان معارض قانون به«كودك يا شخص جواني كه تحت تمهيدات قضايي خاصي به­طور متفاوت با بزرگسالان با وي برخورد مي­شود» بر دادرسي ويژه نوجوانان و مسئوليت كيفري تدريجي نوجوانان تأكيد مي­شود و در مورد حداقل دورة تدريجي مسئوليت كيفري بدون در نظر گرفتن جنسيت در بند 41 اين مقررات آمده:«در نظام­هاي حقوقي كه مفهوم سن مسئوليت كيفري براي نوجوانان به رسميت شناخته مي­شود، آغاز اين سن با توجه به واقعيت­هاي مربوط به بلوغ عاطفي، رواني و عقلي در سطح سني بسيار پايين تعيين نخواهد شد». علاوه بر اين در برخي فرازهاي اين سند تلويحاً به موضوع مسئوليت كيفري تدريجي اشاره مي­شود. از جمله در بند 5-1 قواعد پكن تأكيد مي­شود، نظام قضايي نوجوانان، بايد بر مصلحت نوجوانان استوار باشد و اطمينان حاصل شود كه واكنش در قبال بزهكاران نوجوان همواره متناسب با شرايط آنان و نوع بزه باشد. در شق الف بند 17-1 نيز به قضات توصيه مي­شود، واكنش اتخاذ شده متناسب با شرايط و سنگيني جرم و شرايط و نيازهاي نوجوان و نيازهاي اجتماع باشد (ر.ك. مجموعه مقررات بين­المللي مربوط به دادرسي ويژه نوجوانان،1386: صص 18-1). پيمان­نامه حقوق كودك به عنوان مهم­ترين سند الزام­آور بين­المللي در حوزة حقوق كودك در تاريخ 20 نوامبر 1989م. به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيد[13] و در 2 سپتامبر 1990م. پس از تصويب 20 کشور لازم­الاجرا شد.[14] پيمان­نامه، اولين سند حقوق بشري بود كه در سال 1369 توسط دولت جمهوري اسلامي ايران امضا و در سال 1372 توسط مجلس شوراي اسلامي تصويب شد و در تاريخ 11/12/1372 به تأييد شوراي نگهبان رسيد. ماده 1 پيمان­نامه تحت تأثير نظريات روانشناساني چون اريك اريكسون (1994-1902) و ژان پياژه (1980- 1896)، كودك[15] را هر انسان داراي كمتر از 18 سال مي­داند. «مگر اينكه طبق قانون قابل اعمال در مورد وي، سن قانوني كمتر تعيين شده باشد». مسئوليت كيفري تدريجي در پيمان نامه از جمع بين بند 1 و شق«الف» بند 3 ماده[16] 40 پيمان­نامه كه حاوي اصول دادرسي ويژه براي اطفال است استخراج نمود. طبق اين دو بند، تدريجي بودن مسئوليت كيفري كودكان در دوره بين حداقل سن مسئوليت كيفري و سن كودكي محقق مي­شود. اما در خصوص حداقل سن مسئوليت كيفري، پيمان­نامه معيار مشخصي را تعيين نكرده و موضوع را با محدوديت مندرج به عهده قوانين داخلي کشورها گذاشته است. البته در بند 1 ماده 37  تأكيد مي­كند كه در دو مورد يعني جرايم مستوجب مجازات سالب حيات يا حبس ابد بدون آزادي، مرتكبين زير 18 سال، از اين مجازاتي معاف و براي آنها مجازات ديگري در نظر گرفته مي­شود. اصول راهنماي اقدام در زمينه كودكان در سيستم كيفري كه به موجب قطعنامه شماره 30/1997 شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل تصويب شد، نيز در شق ج بند 14 توصيه نموده: «هيچ كودك زير سن مسئوليت كيفري نبايد موضوع اتهام كيفري قرار گيرد» و در شق «الف» بند 11 نيز يكي از اهداف سياست گذاري ها و اصلاحات مربوط به اطفال را توجه به سن، ميزان رشد و حقوق آنها دانسته است(ر.ک. مجموعه اسناد، استانداردها و هنجارهاي سازمان ملل متحد…، 1388: صص 128-115). «ميثاق حقوق كودك در اسلام»[17]، به عنوان سند منطقه­اي کشورهاي مسلمان در زمينه حقوق کودک، در سال 1426ق، مطابق1384 در سي و دومين اجلاس وزراي خارجه سازمان كنفرانس اسلامي در صنعا پايتخت يمن تصويب شد و براي الحاق كشورهاي عضـو گشوده شد» (مصفا،1386: ص513). اين ميثاق در ماده 1 كودك را هر انساني مي­داند: «كه بر اساس قانون قابل اعمال در مورد وي به سن بلوغ نرسيده باشد».[18] بدين ترتيب اين ميثاق بدون اينكه همچون پيمان­نامه، اماره سني براي كودكي در نظر بگيرد، سن بلوغ مقرر در قوانين كشورهاي اسلامي عضو را سن كودكي قلمداد كرده است. ماده 19 ميثاق اسلامي نيز همچون ماده 40 پيمان­نامه اصول حاكم بر دادرسي ويژه نوجوانان را بيان كرده است. شق «ز» بند 3 ماده 19 اين سند مقرر مي­دارد: «بايد حداقل سني كه پايين­تر از آن نتوان كودك را محاكمه نمود، تعيين شود». با جمع اين ماده و ماده 1 ميثاق مي­توان چنين برداشت نمود كه بايد دوره­اي بين حداقل سن مسئوليت كيفري و سن كودكي كه همان سن بلوغ است در نظر گرفته شود و مسئوليت كيفري تدريجي كودكان در اين دوره متجلي مي­شود. بنابراين تفاوت اين سند با پيمان­نامه آن است كه سن مسئوليت مطلق كيفري در پيمان­نامه 18 سال و در اين سند، سن بلوغ مندرج در قوانين كشورهاي اسلامي عضو است. بنابراين در كليه اسناد بين­المللي فارغ از موضوع جنسيت مسأله سن مسئوليت كيفري و تدريجي بودن آن مورد توجه قرار گرفته و مسئوليت كيفري دختران را همچون پسران ناشي از رشد و تكامل عقلي آنان مي­دانند. 3) مسئوليت کيفري تدريجي دختران در فقه ماده 49 ق.م.ا. نظر مشهور فقه شيعه كه سن 9 و 15 سال تمام قمري را در دختر و پسر، سن بلوغ و طبيعتاً مبناي تکاليف فرد اعم از عبادي، کيفري و ازدواج تلقي نموده، را پذيرفته است. در اين قسمت ضروري است، مسأله امكان تغيير سن مسئوليت كيفري دختران كه داراي دو ايراد اساسي جهشي بودن و نامتناسب بودن با وضعيت دختران است، با بررسي فقهي مورد واكاوي قرار گيرد. 1-3) ماهيت و معيارهاي بلوغ بلوغ در لغت به معناي «كامل شدن هر چيزي و رسيدن است» (انوري، 1381: ج2، ص1021). اما در اصطلاح به معناي «پايان يافتن دوران كودكي و راه يافتن به دايره تكليف است» (مرادي، 1387: ش53، ص59). بلوغ آغاز تکاليف و بسياري از حقوق و احکام شرعي نسبت به هر فرد مسلمان شمرده مي­شود. اما در منابع فقهي تعريف خاصي از بلوغ ارائه نشده و صرفاً شرايط و نشانه­هاي تحقق آن بيان شده است. با توجه به توصيفاتي كه فقها از بلوغ كرده­اند مي­توان «بلوغ را رسيدن به سني كه فعاليت­هاي جنسي انسان آغاز و تحولات محسوس در جسم و روان دختران و پسران پديدار شده، دانست» (توجهي، 1384: ج1، ص89). اولين مسأله در ماهيت بلوغ اين است که آيا بلوغ به معني اصطلاحي همانند نماز و روزه يک حقيقت شرعي و امري تعبدي است که شارع مقدس آن را وضع کرده و قابل تغيير نيست يا يک موضوع تكويني، طبيعي و عرفي است که ارتباطي به وضع و جعل شارع ندارد؟ برخي «سن بلوغ را داراي جنبه تعبدي مي­دانند» (مرادي، 1387: ش53، ص59). برخي ديگر آن را امري تكويني و طبيعي تلقي مي­كنند (ر.ک. مهريزي،1380: ص150). در آيات قرآني به «بلوغ الحلم» (نور، 59) و «بلوغ النکاح» (نساء، 6) اشاره شده که رسيدن به سن احتلام و سن ازدواج است و احتلام انسان هم يک امر کاملاً طبيعي و جسماني است. «غالب فقهاي شيعه نيز بلوغ را به همان معني بلوغ جنسي تلقي کرده­اند که يک امر طبيعي است و از طريق علائم و امارات خارجي به حصول آن مي­توان پي برد» (توجهي، 1384: ج1، صص90-89). صاحب جواهر نيز صراحتاً قائل به طبيعي بودن بلوغ است (ر.ک. نجفي، 1412ق: ج9، ص236). اين مسأله نزد فقها مسلم است: «هرگاه حکمي از احکام دين بر حصول و واقعيت خارجي و طبيعي استوار باشد، بايد آن موضوع طبيعي را ابتدا احراز نمود، سپس آن حکم را بر آن بار نمود، در مسأله بلوغ نيز که همانند طلوع يا غروب خورشيد يا حلول ماه رمضان يک پديدة طبيعي و خارجي است، بايد ابتدا براساس دلايل، امارات و طرق متعارف علمي و طبيعي آن را احراز کرد، آنگاه احکام مربوط به بلوغ را برآن بار نمود» (رهامي، 1381: ش58، ص156). مسأله ديگر، دفعي يا تدريجي بودن بلوغ است. لازمة پذيرش طبيعي بودن بلوغ، پذيرفتن نظريات علمي در مورد كيفيت بلوغ است. روان­شناسان بلوغ را روندي تدريجي دانسته كه حد فاصل خردسالي تا بزرگسالي است. با اين وصف بايد سن بلوغ، سني باشد كه تغييرات تدريجي كامل شده و بلوغ بطور كامل ظاهر شود. در شريعت اسلام نيز علما و فقها بر اساس ضابطه تميز براي طفوليت ادواري ذکر کرده­اند: الف) از ولادت تا هفت سالگي، طفل در اين دوره «صبي غير مميز» ناميده مي­شود و معتقدند طفل در اين مرحله مطلقاً مسئوليت کيفري ندارد و قابل تعزير يا تأديب نيست. ب) از هفت سالگي تا سن بلوغ، طفل در اين دوره «صبي مميز» ناميده مي­شود. البته در مورد سن بلوغ اختلاف وجود دارد. طفل در اين مقطع زماني مشمول تأديب مي­شود. مفهوم طفل«مراهق»[19] در فقه به پايان همين دوره سني در فرايند بلوغ اشاره دارد. يعني کودکي که در آستانه بلوغ قرار گرفته است. ج) از سن بلوغ به بعد، در اين حالت شخص داراي مسئوليت کامل است (ر.ک. موسوي بجنوردي، 1388: صص24-21). نکته ديگر در ماهيت بلوغ، عقلي يا جسمي بودن آن است. «بلوغ عقلي که از آن به «رشد» تعبير مي­شود، غالباً بعد از بلوغ جـسمي اتفاق مي­افتد، رشد را حقوقدانان كمال نفساني دانسته‌اند كه دارنده آن مي‌تواند نفع و ضرر «رشد مدني» يا حسن و قبح «رشد جزائي» را تشخيص دهد و چنين كسي را رشيد مي­نامند» (جعفري لنگرودي، 1356: ص334). «در امور عبادي، غالباً بلوغ جسمي را شرط كافي مي­دانند، اما در امور مدني شرط لازم مي­باشد، مگر اينكه بلوغ و رشد توام باشد، مشهور فقها رشد را صرفاً در امور مالي مي­دانند و در امور جزايي آن را دخيل نمي­دانند. در صورتي كه رشد در مقابل سفه به معناي عقل، توانايي فكري، تشخيص حسن و قبح اعمال است و بر امور كيفري و مدني عموميت دارد» (ر.ك. هاشمي،1383: ش33، صص256-255). در قرآن کريم در کنار معيارهاي احتلام و نکاح که معيارهاي جسمي هستند به مسأله «بلوغ اشد» در هشت آيه قران کريم از جمله: انعام،152؛ اسراء، 34 و … اشاره شده است.  هرچند برخي فقها معتقدند: «بلوغ اشد با توجه به آيه22 سوره يوسف و 15 سوره احقاف، از سن 60- 18 سالگي است و کاربرد آن براي پيامبران است، اما شيخ طوسي و شيخ طبرسي کاربرد آن را براي سنين ديگر از جمله 20- 18 سال نيز ذکر کرده­اند و برخي ديگر همچون علامه طباطبايي و ملافتح­الله کاشاني با استفاده از روايتي که از امام صادق نقل شده، اشد را به 18 سالگي تفسير کرده­اند» (همان، صص260-259).   بنابراين با توجه به آيات و روايات و اقوال فقهي، به جهت عدم وجود دليل محکم بر رد بلوغ تکويني يا انطباق بلوغ تشريعي بر بلوغ تکويني، نزديک­ به صواب آن است که قائل به تکويني، عقلي و تدريجي بودن بلوغ دختران شد. پذيرش اين امر به معناي آن است كه مسأله بلوغ دختران بايد با استفاده از ابزارهاي علمي و در دو حيطه رشد عقلي و جسمي احراز شود و از آنجا كه قدر متيقن، سن 9 سال، داراي اين مؤلفه­ها نيست، ناگزير بايد اين سن تغيير كند. 2-3) سن مسئوليت كيفري و بلوغ بلوغ جسمي و رشد عقلي دو پديدة متفاوت هستند و رسيدن به سن بلوغ جنسي به معني رسيدن به رشد عقلي نيست، همان­طور كه رسيدن به سن بلوغ جنسي به معني رسيدن به سن مسئوليت کيفري نيست. بنابراين رشد عقلي از بلوغ جنسي جدا مي­باشد و مسئوليت کيفري زماني محقق مي­شود که فرد از نظر قواي دماغي تکامل يافته و به آگاهي دست يابد و به مرحله تميز حسن و قبح و ضرر و زيان برسد و اصطلاحاً از نظر جزايي رشيد باشد. به عبارت ديگر براي احراز مسئوليت كيفري در حقوق عرفي احراز رشد عقلي ضروري است. حال حتي اگر سن بلوغ جسمي را همان سن رشد عقلي فرض شود، باز هم نمي­توان 9 سالگي را سن مسئوليت کيفري دختران دانست، زيرا طبق تحقيقات متعدد انجام شده به ندرت دختر 9 ساله به سن رشد مي­رسد و هيچ دليل عقلي بر پذيرفتن سن 9 سال به عنوان شروع مسئوليت كيفري وجود ندارد. مگر موضوع را تعبداً پذيرفت كه پذيرش تعبدي اين سن نيز چنانكه گفته شده محل اشكال است. مشکلات علمي و عملي ناشي از پذيرش اماره سني 9 سال به عنوان سن مسئوليت کيفري دختران موجب شده تا نظرات مختلفي اعم از برون ديني و درون­ديني، جهت حل مشکل ارائه شود و عليرغم تنوع اين نظرات، نكته مشترك بين آنها توجه به ضابطه رشد عقلي براي احراز مسئوليت كيفري است. در اينجا به مهم­ترين اين ديدگاه­ها اشاره مي­شود: الف) «برخي فقها از جمله فيض کاشاني و آيت­الله مکارم شيرازي به تفکيک بلوغ پرداخته­اند و معتقدند به تناسب تکليف، سن آن نيز متفاوت است و بلوغ را به معناي سن تکليف در امور عبادي از بلوغ در مسائل اقتصادي، مالي و جزايي متمايز ساخته­اند. برخي فقها همچون صاحب جواهر و شيخ انصاري اين نظر را نپذيرفته­اند» (همان، صص 277-276). ب) آيت­الله صانعي اعتبار سن را در احراز بلوغ، مي­پذيرند و آن را در دختران از 9 سال به 13 سال افزايش مي­دهند. واجبات را تابع سن بلوغ مي­دانند، اما در مورد مسئوليت کيفري قائل به تفکيک هستند و اجراي حدود، را تابع سن بلوغ و ساير مجازات­ها را تابع ضابطه تمييز مي­دانند و در اجراي حدود نيز معتقدند اگر بلوغ مشکوک باشد، بايد به تعزير اکتفا نمود (ر.ک. صانعي، 1384: ج2، صص618- 615). بنابراين در ديدگاه ايشان هم سن بلوغ عبادي تغيير كرده و با قرار دادن تميز به عنوان معيار احراز مسئـوليت كيفري بين سـن بلوغ شرعي و سن مسئوليت كيفري تفاوت قائل شده­اند. ج) برخي ديگر بدون اينکه سن خاصي را در بلوغ معتبر بدانند، با پذيرش ماهيت تدريجي و و تکويني بلوغ معتقدند، سن بلوغ بايد بر اساس وضعيت و شرايط زمان و مکان و با اتکاء بر يافته­هاي علمي تعيين گردد. بنابراين حتي سن بلوغ شرعي نيز با ابزارهاي علمي مشخص مي­شود، ايشان در مقوله سن مسئوليت کيفري، علاوه بر بلوغ جسمي، احراز رشد فکري را نيز لازم مي­دانند (ر.ک. موسوي بجنوردي،1380: صص235-231؛‌ ميبدي،1380: صص280-269). 4) مسئوليت كيفري تدريجي دختران در قوانين داخلي 1-4) قبل از انقلاب اسلامي 1-1-4) قانون مجازات عمومي قانون مجازات عمومي، متأثر از مکتب کلاسيک و قانون جزاي فرانسه1810م. و همچنين ملهم از آموزه­هاي اسلامي تدوين و در تاريخ 23/10/1304 تصويب شد. اين قانون بي­توجهي قانون آيين دادرسي كيفري 1330 نسبت به اطفال را جبران نمود و براي اولين بار در تاريخ قانونگذاري ايران، در فصل سوم باب سوم، رويکردي افتراقي نسبت به اطفال و نوجوانان معارض قانون و بزه­ديده در پيش گرفت. فصل هشتم اين قانون نيز به شرايط و موانع مجازات اختصاص داشت و مواد 36 - 34 اين فصل به موضوع مسئوليت كيفري اطفال پرداخته بود. در اين قانون كليه افراد زير 18 سال طفل ناميده و در سه مقطع غيرمميز (كمتر از 12 سال)، غير مميز بالغ (15 -12 سال) و بالغ (18 - 15 سال) تقسيم مي­شدند. به علاوه به تبعيت از فقهاي شيعه، در اين قانون، 15 سالگي به عنوان سن بلوغ در نظر گرفته شد، اما بر خلاف نظر مشهور بين سن دختر و پسر تفاوتي وجود نداشت. حداقل سن مسئوليت كيفري در اين قانون 12 سال و سن مسئوليت كامل كيفري 18 سال بود. ملاك مسئوليت كيفري براي اطفال نيز در اين قانون به جاي سن بلوغ، داشتن قوة تمييز بود. نظام مقرر شده در قانون مجازات عمومي از حيث تعيين سن مسئوليت کيفري و تدريجي بودن مسئوليت، در آن مقطع زماني كه هيچ­گونه سند بين­المللي در مورد اطفال و نوجوانان تصويب نشده بود و بسياري از كشورهاي دنيا فاقد قانون خاص در اين زمينه بودند، اقدامي بسيار مترقي محسوب­ مي­شد. البته ايراد وارد بر اين قانون آن بود كه مجازات­هاي تعيين شده براي اطفال به ويژه دختران از جنس سرکوب­گر و خشن بود و با وضعيت جسمي و روحي آنها که پاسخ کيفري در مورد آنها بايد از جنس اقدامات حمايتي، اصلاحي و بازپـروري باشد، تناسـب نداشت. اين ايراد با تـصويب قانون تشکيل دادگاه­هاي اطفال بزهکار در سال 1338 مرتفع گرديد. 2-1-4) قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار طبق ماده 4 اين قانون، مصوب 10/9/1338 به کليه جرايم اطفال که سن آنها بيش از 6 سال تا 18 سال تمام است، طبق اين قانون در دادگاه اطفال رسيدگي مي‌شد. اين قانون در مقايسه با قانون سال 1304 حداقل سن مسئوليت كيفري را از 12 سال به 6 سال تقليل داد و بر خلاف قانون 1304 دسته‌هاي سني را نامگذاري نكرد. به علاوه در اين قانون با پذيرش قاطع ضابطه تمييز سن مسئوليت كيفري دختران و پسران امري واحد تلقي شد و با توجه به اين ضابطه، اطفال اعم از دختر و پسر را از حيث مسئوليت تدريجي به سه دسته تقسيم نمود: الف) اطفال تا 6 سال تمام، قابل تعقيب جزايي نخواهند بود (ذيل ماده 4). ب) اطفال 12- 7 سال تمام كه به منظور تأديب، تربيت با اخذ تعهد به اولياء يا سرپرست تحويل داده مي­شدند و در مواردي كه اين اشخاص صلاحيت نداشتند، براي مدت 6-1 ماه به کانون اصلاح و تربيت اعزام مي­شدند (ماده 17).    ج) در ماده 18 ضمن تفكيك قائل شدن بين مرحله سني 15- 12 سال و 18-15  سال براي هر دو گروه، مجازات­هايي را مشخص كرده بود، البته براي گروه اخير مجازات شديدتر نيز بود. به همين اعتبار از حيث مجازات­ها و واكنش­ها اين قانون در واقع اطفال را در چهار مقطع سني دسته­بندي نمود (ر.ک. شامبياتي، 1383: صص62-54). 2-4) بعد از انقلاب اسلامي بعد از پيروزي انقلاب اسلامي، تغييرات بنياديني در نظام حقوقي و قضايي ايران به عمل آمد.   1-2-4) لايحة تشکيل دادگاه­هاي عمومي تبصرة ماده 12 اين قانون، مصوب 10/7/1358 مقرر مي­داشت: «به جرايم اطفال در دادگاه جزا به ترتيب مقرر در قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار رسيدگي خواهد شد» (سعيدنيا، 1385: ص173). بدين ترتيب اين قانون اجراي قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار را تأييد مي­كرد. 2-2-4) قانون آيين دادرسي كيفري طبق ماده 194 قانون آيين دادرسي کيفري كه در سال 1361 تصويب شد، دادگاه­هاي كيفري به 2 و 1 تقسيم شدند. ماده 198 و 217 اين قانون نيز صلاحيت هر كدام از دادگاه­هاي كيفري 1 و 2 را قطع نظر از خصوصيت و وضعيت متهمين مي­دانست. لذا اين قانون، مقررات شكلي قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار مصوب 1338 را نسخ نمود. 3-2-4) قانون راجع به مجازات اسلامي اين قانون كه در سال 1361 تصويب شد، معيار سن بلوغ شرعي جايگزين ضابطه تمييز گرديد، نظام مسئوليت كيفري تدريجي از بين رفت و جهشي بودن اين مسئوليت جايگزين آن شد. از اين رو از طبقه­بندي اطفال نيز در اين قانون خبري نيست و حتي تقسيم­بندي­هاي معمول فقهي در مورد اطفال شامل مميز، غيرمميز و مراهق نيز در مورد اطفال معارض قانون، رعايت نشد و صرفاً در برخي مقررات ناظر بر اطفال قرباني جرم نظير تبصره 2 و 1 ماده 211ق.م.ا. در بحث اکراه در قتل و ماده 306 ق.م.ا. بين اطفال مميز و غير مميز تفاوت قائل شده است. ماده كليدي در خصوص مسئوليت كيفري اطفال در اين قانون ماده 26 است كه سن مسئوليت كيفري را بر ضابطه بلوغ شرعي استوار مي­نمود، بدون اينكه سن خاصي را براي آن در نظر بگيرد. اين ماده مقرر مي­داشت: «اطفال در صورت ارتكاب جرم مبرا از مسئوليت كيفري هستند و تربيت آنان به نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء كانون اصلاح و تربيت اطفال مي­باشد. تبصره 1: منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد». اما در مورد اينكه چه كسي طفل محسوب مي­شود، اختلاف نظر وجود داشت. در تاريخ 8/10/1361 ماده 1210 ق.م. به صورت آزمايشي اصلاح، امارة رشد 18 سال مندرج در آن حذف و سن بلوغ شرعي يعني 9 سال تمام قمري براي دختران و 15 سال تمام قمري براي پسران در قالب تبصره الحاقي جايگزين گرديد(ر.ک. مجموعه مدني، 1383: ص459). رويه قضايي از تعميم تبصره ماده 1210 ق.م به ماده 26 قانون راجع به مجازات اسلامي ابا و نسبت به آن ابهام داشت. لذا در اين زمينه از شوراي عالي قضايي استفسار شد: «آيا با توجه به صراحت ماده 1210 اصلاحي ق.م. و تبصره 1 ذيل آن سن مسئوليت کيفري و حقوقي و عبادي براي اناث همان 9 سال قمري مي­باشد يا براي مسئوليت کيفري و حقوقي، اناث مي­بايست به سن بيشتري برسند؟ جواب: طبق تبصره يک ماده 26 قانون راجع به مجازات اسلامي، منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ نرسيده باشد و طبق تبصره يک ماده 1210 اصلاحي ق.م. سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر نه سال تمام قمري است» (شوراي عالي قضايي، بي­تا: ص8، سوال 7). بدين ترتيب نظريه تفسيري اين شورا سن مسئوليت كيفري دختران را  همان سن 9 سال قمري  دانست و اين نظريه همچنان بر موضوع مسئوليت كيفري دختران در قوانين ايران حاكم است. بدين­ترتيب، مقررات قانون مجازات عمومي در خصوص حقوق كيفري اطفال و قانون تشكيل دادگاه اطفال بزهكار نسخ شد و دوره فترت دادرسي ويژه نوجوانان در ايران آغاز گرديد. در اين حال رأي وحدت رويه شماره 6 در مقام رفع اختلاف بين قضات در مورد صلاحيت دادگاه كيفري 1 و 2 در رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در تاريخ 23/2/1364 در ديوان­عالي كشور تصويب شد. زيرا در مواردي كه طفل نابالغ مرتكب جرم مي­شد، قضات با استناد به ماده 26 ق.م.ا. براي دادگاه­هاي كيفري 2 صلاحيت انحصاري قايل مي­شدند، هيأت وحدت رويه ديوانعالي كشور با اين رأي مقرر كرد: «در مورد جرايم ارتكابي توسط اطفال (كسي كه به حد بلوغ شرعي نرسيده است) مقررات شكلي مربوط به بزرگسالان در دادگاه­هاي کيفري 1 و 2 رعايت شود» (سعيدنيا، 1385: صص 333-332). اين راي مهر تأييدي از سوي سياست جنايي قضايي ايران بر طومار در هم پيچيده شده دادرسي ويژه نوجوانان ايران بود.    4-2-4) قانون مجازات اسلامي اين قانون كه در تاريخ 7/9/1370 تصويب شد، مسير قانون راجع به مجازات اسلامي را در مورد سن مسئوليت كيفري با تكرار مفاد ماده 26 قانون مذكور در متن ماده 49 خود ادامه داد و همچنان بر سن 9 سال قمري به عنوان سن مسئوليت كيفري دختران پاي فشرد. البته اين نظام هر چند در جرايم مستوجب قصاص، ديات يا تعزيرات اعمال مي­شود، اما در كتاب حدود، مطلق سن بلوغ براي اعمال حد کفايت نمي­کند و در غالب موارد در کنار بلوغ، احراز عقل، اختيار و حتي در برخي موارد آگاهي بر حکم و موضوع نيز شرط شده است. مانند: مواد 64 ق.م.ا. (زنا)، 111 ق.م.ا. (لواط)، 130 ق.م.ا. (مساحقه)، 136 ق.م.ا. (قوادي)، 146 ق.م.ا. (قذف)، 166 ق.م.ا. (شراب)، بند الف 189 ق.م.ا. (محاربه)، 198 ق.م.ا. (سرقت) و … . البته بايد توجه داشت که مراد از عاقل بودن در اين موارد، معمولاً کيفيتي در برابر جنون است، اما مي­توان با تفسير مترقي آن را در برابر عدم رشد عقلي هم تلقي نمود.[20] همچنين در برخي موارد مانند ماده 113 ق.م.ا. در مورد حد لواط[21] و 147 ق.م.ا. در مورد حد قذف[22] به طور استثنايي از ضابطه سن بلوغ هم عدول شده و در مورد اول بدون هيچ ضابطه­اي اطفال نابالغ را مستحق تعزير دانسته، اما در مورد دوم فقط اطفال صغير مميز (بين 7 سال تا سن بلوغ) را مستحق مجازات دانسته است[23] (ر.ک. شهري و ديگران، 1386: صص857 و 831). در برخي مواد مثل مواد 211 و 147 ق.م.ا. نيز استفاده از لفظ طفل مميز، نشان­دهنده تأثيرپذيري موردي قانونگذار از فقه شيعه در تدريجي دانستن امر بلوغ و به تبع آن سن مسئوليت کيفري است. 5-2-4) قانون آيين دادرسي كيفري دادگاه­هاي عمومي و انقلاب ايران در سال 1372 به پيمان­نامه حقوق کودک پيوست، پس از آن سياست جنايي تقنيني، اجرايي و قضايي کشور، رويکردي مثبت نسبت به حقوق کودک در پي گرفت.[24] در حوزه دادرسي ويژه نوجوانان مهمترين اقدام، تصويب قانون آيين دادرسي کيفري دادگاه­هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري در سال 1378 است، در مواد 231-219 اين قانون علاوه بر تخصيص دادگاه­هاي ويژه براي رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان، مقرراتي نيز در مورد شيوه رسيدگي جرايم آنها پيش­بيني شده است (ر.ک. خواجه نوري، 1386: ش4، صص133-113). البته اين قانون در خصوص سن مسئوليت كيفري، در تبصره 1 ماده 21 بر رويه پيشين تأکيد نموده است. همين امر موجب شده تا به لحاظ مسئوليت كيفري تدريجي جلوه­اي متناقض پيدا شود؛ زيرا در اين قانون براي اطفال زير سن بلوغ شرعي كه فاقد مسئوليت كيفري هستند، مقررات دادرسي تدوين شده، اما نوجوانان يعني افراد بين سن بلوغ شرعي و 18 سال را که در واقع سهم­داران اصلي دادرسي ويژه نوجوانان هستند را در تبصره ماده 220 صرفاً از حيث رسيدگي به جرايم آنها در دادگاه اطفال مشمول مقررات افتراقي دانسته و غير آن، چه در امور ماهوي و چه در امور شکلي، آنها را تابع قوانين و مقررات عمومي مي­داند. 6-2-4) لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان براي رفع کاستي­هاي موجود در نظام حقوقي ايران، شوراي عالي توسعه قضايي قوه قضاييه با همكاري يونسيف، كميسيوني به منظور تدوين قانوني جامع در خصوص اطفال تشكيل داد و در سال 1381 لايحه رسيدگي به جرايم اطفال مشتمل بر 5 فصل و 55 ماده را به دولت ارائه كرد، در سال 1383 نيز از دولت به مجلس شوراي اسلامي ارسال شد. به موجب مواد 33 - 32 اين لايحه مراحل سني و واكنش­هاي متناسب با آن را اين­گونه تقسيم نموده بود: الف) تا 9 سال، معاف از مسـئوليت كيـفري؛ ب) 12-9 سال، پاسخ­هاي تربيتي- اصلاحي؛ ج) 15-12 سال پاسخ­هاي تربيتي- تنبيهي؛ د) 18-15 سال پاسخ­هاي تنبيهي تخفيف يافته. در اين واکنش­ها تفاوتي بين دختران با پسران وجود ندارد. در لايحه اوليه ضابطه تميز چه در جرايم تعزيري(مواد 33-32) و چه در جرايم مستوجب قصاص و حدود (ماده 35) جايگزين سن بلوغ شده بود. در بررسي اين لايحه توسط كميسيون لوايح دولت ماده 2 که ضابطه سن بلوغ شرعي را مورد توجه قرار داده به آن اضافه شد[25] كه نظام پيش بيني شده در آن را دچار سر در گمي نمود و موضوع مسئوليت کيفري دختران را با ابهام و اختلال مواجه کرد. 7-2-4) لايحه جديد قانون مجازات اسلامي اين لايحه با توجه به اتمام مهلت آزمايشي قانون مجازات اسلامي در سال 1387 توسط قوه قضاييه و از طريق دولت به مجلس ارائه شد. در متن اوليه لايحه بنا به نظر آيت­الله شاهرودي، رييس وقت قوة قضاييه در مورد مسئوليت کيفري اطفال تحولاتي انجام گرفت و در ماده 1-141 اطفال به اشخاص کمتر از 18 سال تعريف و به سه دسته نابالغ غير مميز (کمتر از 7 سال)، نابالغ مميز (نابالغ بيش از 7 سال و كمتر از سن بلوغ شرعي) و بالغ (بالغ كمتر از 18 سال) تقسيم و در ماده 2-141 اطفال نابالغ از مسئوليت کيفري مبرا شدند.[26] در اين لايحه به منظور مرتفع کردن مشکلات دادرسي ويژه نوجوانان، همچون قانون مجازات عمومي 1304، اطفال تا سن 18 سال به دسته­هاي مختلفي تقسيم و با الهام از ديدگاه­هاي فقهي، هر دسته نامگذاري شد، به علاوه مسئوليت كيفري تدريجي نيز در دوره سني 18- 7 سال پذيرفته شد و ضابطه تميز در تعيين مراحل سني در ماده 1-141 بكار رفته است. با اين حال، از آنجا که تدوين کنندگان اين ضابطه را به طور کامل بر مسئوليت کيفري حاکم نکرده بودند و در ماده 2-141 سن بلوغ را معيار قرار داده­ بودند، همچنان مسأله مسئوليت كيفري دختران لاينحل باقي ماند. وجود لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان و لايحه مجازات اسلامي با دو نظام متفاوت موجب شد تا کميسيون قضايي و حقوقي تصميم بگيرد، بخش ماهوي لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان را در کتاب کليات لايحه مجازات اسلامي[27] و بخش شكلي آن را در لايحه آيين دادرسي كيفري ادغام كند. اين امر هرچند موجب شد تا در موضوع مسئوليت كيفري اطفال انسجام ايجاد شود، اما طرح اين سؤال را نيز به دنبال داشت؛ آيا ادغام لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در دو لايحه ديگر اقدام صحيحي است؟ زيرا ماهيت قانون مجازات، تنبيهي و مبتني بر ارعاب و انتقام است، در حالي كه ماهيت لايحه رسيدگي به جرايم اطفال تربيتي و مبتني بر اصلاح است و هريك سازوكار خاص خود را مي­طلبد. در حقيقت ادغام اين دو همانند ادغام قوانين وزارت آموزش و پرورش با قوانين وزارت آموزش عالي است. از همين رو كشورهايي مانند آلمان از ادغام قانون دادرسي نوجوانان در قانون مجازات عمومي خودداري مي­كنند.  در هر حال گام­هاي مثبتي در لايحه جديد مجازات در خصوص سن مسئوليت کيفري برداشته شده كه عبارتند از: تعيين دوره مسئوليت كيفري بين 9 و 18 سال تمام شمسي، تقسيم اطفال به سه گروه سني 12-9، 15-12 و 18- 15 سال تمام شمسي، تدريجي و غيردفعي بودن مسئوليت کيفري اطفال، تعيين واكنش­هاي اجتماعي متناسب با سن آنها و سرانجام يکسان سازي مسئوليت كيفري دختران با پسران در جرايم تعزيري. در ماده 143 لايحه جديد مقرر شده: «افراد نابالغ داراي مسئوليت کيفري نيستند». در ماده 144 لايحه جديد آمده: «سن بلوغ، به ترتيب در دختران و پسران 9 و 15 سال قمري است». در مقام رفع ايراد وارد بر ماده 49 ق.م.ا. در خصوص تبعيض بين دختر و پسر در حداقل سن مسئوليت كيفري، ماده 145 مقرر نمود: «در مورد افراد نابالغ بالاتر از 9 سال، بر اساس مقررات اين قانون، اقدامات تأميني و تربيتي اعمال خواهد شد». در مواد 88 ـ 87 واكنش اجتماعي يا تعيين مجازات براي اطفال و نوجوانان به تناسب سن آنها مقرر شده است. 5) نقد و بررسي متأسفانه روند قانونگذاري در مقاطعي از تاريخ حقوقي كشورمان، همسو با مصالح و منافع اطفال و نوجوانان و به ويژه دختران پيش نرفته و از واقعيت­هاي اجتماعي و دستاوردهاي علمي فاصله گرفته است. اين امر هم گنگ شدن قوانين و سردرگمي رويه قضايي را موجب شده و دختران را در چارچوبي غيرمنصفانه از مسئوليت کيفري تدريجي متناسب با رشد خود محروم نموده و در سني بسيار پايين که در ساير مسايل حقوقي اعم از مالي و غير مالي فاقد صلاحيت محسوب مي­شوند، در مسايل کيفري داراي مسئوليت تلقي مي­شوند.[28] قانونگذار با ابتناي سن مسئوليت كيفري دختران بر 9  سال تمام قمري، آنها را در فرايند انتقال يك­ شبه از عدم مسئوليت کيفري تام به مسئوليت جزايي تام قرار داده است. به علاوه پسران را تا سن 15 سال تمام قمري مصون از مسئوليت جزايي دانسته است. حتي به اين مقدار بسنده ننموده و از امارة سن 9 و 15 سال قمري، بر خلاف «قاعدة رفع»، عدول كرده و بدون در نظر گرفتن حداقل سني و بدون تبيين ساز­ و كارها و قواعد دقيق، به نام راه «تأديب» به قضات اختياري موسع و عجيب جهت برخورد با اطفال زير سن بلوغ شرعي داده است. به همين جهت قضات نيز در مواجهه با اين موارد دچار سردرگمي و ابهامات فراوان شده­اند كه برخي از آنها در نظريات مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه و نشست­هاي قضايي قضات منعكس شده است. از جمله اينكه آيا دادسراها در مورد اطفال بزهكار مي­توانند دخالت كنند؟ موضوع نظريه شماره: 4747/7-20/8/1366، آيا لازم است عليه اطفال بزهكار كيفرخواست صادر شود؟ موضوع نظريه شماره: 652/7-15/2/1370، مدت نگهداري اطفال در كانون اصلاح و تربيت چقدر است؟ آيا بايد دادگاه مدت را در حكم خود تعيين كند؟ اگر نكند تكليف چيست؟ موضوع نظريه شماره: 6356/7-1/11/1365 (ر.ک. شهري، 1377: صص293-280). آيا براي اطفال زير سن بلوغ اخذ تأمين كيفري لازم است؟ موضوع نظريه شماره: 1315/7-29/3/1363 و 2748/7- 12/5/1387، آيا لازم است به طفل زير سن بلوغ تفهيم اتهام شود؟ موضوع نظريه شمارة 3375/7-3/6/1387 (ر.ک. معاونت آموزش قوه قضاييه، 1388: صص272-270؛ معاونت آموزش قوه قضاييه، 1386، ج4، صص340-328). بديهي است به جهت ابهام نظري، در پاسخ بسياري از اين پرسش­ها نيز ديدگاه­هاي متناقض يا غيرمنطقي وجود دارد.    به همين جهت به كرات مشاهده مي­شود، اطفال زير سن رشد كه مرتكب جرمي شده­اند، به بهانه تأديب و به صورت بي­قاعده در كانون­هاي اصلاح و تربيت يا زندان­ها نگهداري مي­شوند و چه بسا مدت تأديب آنها از مجازات مقرر قانوني بيشتر است. حال اگر حداقل سن مسئوليت كيفري دختران مبتني بر قوه تميز و رشد بود، آيا نوجوانان معارض قانون، اعم از دختر و پسر، در پرتو نظامات قانوني از امنيت قضايي بيشتر و حقوق قضايي منصفانه­تري كه بند 14 اصل 3 قانون اساسي، حكومت اسلامي را موظف به تأمين و تضمين آن نموده، برخوردار نبودند؟[29]   در حقيقت تدوين­كنندگان لايحه قانون مجازات اسلامي جديد، بدون برگزيدن راه حلي تئوريک يا ابتنا به نظرات جديد فقهي و راهكارهاي علمي ارائه شده، راه حلي عملي را براي برون­رفت از مشكلات حاضر سن مسئوليت کيفري دختران و دادرسي ويژه نوجوانان برگزيده­اند، هرچند برخي مشکلات اين حوزه را برطرف نموده، اما متأسفانه مشکلات زياد ديگري همچنان باقي است و موجب تناقضاتي شده که برخي از آنها عبارتند از:  1-5) در زمينه سن مسئوليت كيفري همان عبارات ماده 49 ق.م.ا. مجدداً به كار گرفته شده و سن بلوغ شرعي 9 و 15 سال قمري به منزله سن مسئوليت كيفري پذيرفته شده است.[30] حال آنکه در مقام اعمال واكنش كيفري، به سمت نظام مسئوليت تدريجي و حقوق عرفي گرايش پيدا كرده است. 2-5) براي رفع ايراد غيرمنصفانه بودن حكم ماده 49 ق.م.ا. و استقرار نظام حقوقي واحد بين دختران و پسران، طبق ماده 147 و تبصره 2 ماده 87 لايحه، چه در جرايم تعزيري و چه در جرايم مستوجب قصاص يا ديه، براي پسران بين 9 سال تا سن بلوغ، واكنش­هاي كيفري پيش­بيني شده و در مادتين 88 - 87 به نام اقدامات تأميني و تربيتي اعمال مي­شود. در واقع تدوين كنندگان به منظور رفع مشکل پايين بودن سن مسئوليت کيفري دختران و ارائه راه حلي عملي، از اصول حقوقي دور شده­اند، زيرا آنچه براي دختران تعزير و مجازات محسوب مي­شود، براي پسران با نام تأديب و تأمين اعمال مي­گردد و همچنين اقدامات تأميني که برايند حالت خطرناک فرد است، به جاي مجازات که برايند ارتکاب جرم و حلول شخصيت جنايي در فرد است[31] قرار داده­ شده است. 3-5) در جرايم تعزيري و جرايم مستوجب قصاص و حد، لايحه جديد نظامي دوگانه براي مسئوليت كيفري را پذيرفته است. يعني در حالي كه در مادتين 88 - 87 در جرايم تعزيري، با پذيرش قوه تميز و رشد تدريجي، مـسئوليت كيـفري تدريـجي را مي­پذيرد، اما در جرايم حدود و قصاص، با توجه به ماده 90، تبصره 2 ماده 87 و ماده 227  سن 9 و 15 سال، را ملاک قرار داده و همان مسئوليت دفعي و جهشي را براي دختران 9 سال قمري به بالا قائل است. طبق ماده 90 لايحه: «در جرايم موجب حد يا قصاص هرگاه افراد بالغ کم‌تر از هجده سال، ماهيت جرم انجام شده يا حرمت آن را درک نکنند يا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آن‌ها به مجازات‌هاي پيش‌بيني شده در اين فصل محکوم خواهند شد. تبصره: دادگاه براي تشخيص رشد و کمال عقل مي‌تواند از نظر پزشکي قانوني يا از هر طريق ديگر که مقتضي بداند، استفاده کند». صرفنظر از ابهام موجود در کلمه کمال عقل و ايرادات وارد بر طرق احراز رشد عقلي، ملاحظه مي­شود که اين حکم جنبه استثنايي داشته و دختران 18-9 سال همچنان در معرض مجازات­هاي سنگين هستند. در تبصره 2 ماده 87 اين لايحه مقرر مي­دارد: «هرگاه نابالغ مرتكب يكي از جرائم موجب حد يا قصاص گردد در صورتي كه از 15-12 سال قمري داشته باشد به يكي از اقدامات مقرر در بندهاي «د» يا «ه‍‌» محكوم شده و در غير اين صورت يكي از اقدامات مقرر در بند هاي «الف» تا «ج» در مورد آنها اتخاذ خواهد شد». چنانچه نابالغ را با توجه به مواد 146 - 145 ناظر بر پسران باشد، حداقل سن مسئوليت کيفري پسران با توجه به صدر ماده 87 لايحه، 9 سال است. اما چنانچه مطلق باشد، يعني اينکه دختران زير سن بلوغ شرعي نيز مشمول اين مجازات­ها مي­شوند؛ در واقع ابهام اين ماده همچنان سن مسئوليت کيفري دختران را دستخوش ايراد مي­سازد. 4-5) در نظر گرفتن سن بلوغ شرعي به عنوان مبناي مسئوليت کيفري، نکات جالب ديگري را نيز در لايحه پديد آورده است، از جمله اينکه در ماده 145 افراد زير سن بلوغ شرعي يعني 8 سال و 9 ماه شمسي در دختران و 14 سال و 7 ماه قمري در پسران را مصون از مجازات مي­داند، حال آنکه در ماده 87 واکنش­هاي کيفري را بر اساس سن 9 و 15 سال شمسي در نظر گرفته است. حال معلوم نيست که تکليف دختراني که بين سن بلوغ شرعي و سن شمسي مرتکب جرمي ­­شده­اند، چيست؟ 6) پيشنهاد اصلاح قانون  با توجه به مطالب طرح شده در جهت اصلاح لايحه جديد مجازات اسلامي و رفع مشکلات و تناقضات موجود در آن در ارتباط با مسئوليت کيفري دختران و استقرار نظام مسئوليت تدريجي مبتني بر قوه تميز و رشد عقلي براي آنها پيشنهاد مي­شود: 1-6) با توجه به ماده 139 لايحه که يکي از عناصر مسـئوليت کيفري را بلوغ در حين ارتکاب جرم مي­داند[32]، حذف مواد 146- 145 نه تنها هيچ خـللي به لايحه وارد نمي­سازد، بلکه آن را داراي قابليت بيشتري براي تفاسير منصفانه از قانون مي­سازد؛ زيرا در اين ماده در کنار بلوغ، مواردي چون عقل و اختيار را براي تحقق مسئوليت کيفري لازم دانسته است و از آنجا که غالب دختران در سيزده سالگي[33] به بلوغ و رشد مي­رسند و اين بلوغ همراه با بلوغ عقلي است، مشکل تعقيب و مجازات دختران در سنين بسيار پايين رفع مي­شود. ضمن اينکه مي­توان با تغيير لفظ عقل به رشد عقلي، يا اضافه نمودن کلمه «قوه تميز» به اين ماده يا افزودن تبصره­اي جهت تبيين مفهوم عقل، وضعيتي را ايجاد نمود که براي احراز مسئوليت کيفري وجود بلوغ جسمي و رشد عقلي توأمان لازم شود. 2-6) در خصوص ايراد تبصره 2 ماده 87، بدواً حذف آن با توجه به قاعده «درء» پيشنهاد مـي­شود و در صورت اصرار بر ابـقاء آن اصلاح آن به صورت ذيل پيشنهاد مي­شود: «تبصره 2: هرگاه نوجوان 15-9 سال مرتكب يكي از جرائم موجب حد يا قصاص گردد، قاضي مي­تواند در جهت تأديب حسب مورد، آنان را به يكي از اقدامات مقرر در بندهاي «الف» تا ه‍» محكوم کند». 3-6) ارتباط بلوغ جنسي و رشد عقلي و تفکيک بلوغ جنسي از رشد کيفري بايد مورد توجه قانون­گذار قرار گيرد. همان­طور که اين روش در امور مدني مورد توجه قرار گرفته و مقررات ايران بين اهليت مدني در امور مالي با بلوغ جنسي تفکيک قائل شده است. 4-6) از جهت لفظي پيشنهاد مي­شود به جهت تشتت لفظي در قوانين کيفري ايران، واژه طفل يا کودک براي افراد زير 9 سال که مبري از مسئوليت کيفري هستند و واژه نوجوانان براي افراد بين 18-9 سال استفاده شود.   منابع ×  اردبيلي، محمدعلي، (1381)، حقوق جزاي عمومي، تهران: نشر ميزان. ×  انوري حسن و ديگران، (1381)، فرهنگ بزرگ سخن، چ1، تهران: سخن. ×  تدين، عباس و باقري­نژاد، زينب، (1386)، «سن مسئوليت کيفري در کشورهاي اروپايي و ايران»، مجله تعالي حقوق، سال دوم، (ش 18).  ×  توجهي، عبدالعلي، (1384)، «سن مسئوليت کيفري دختران»، کتاب بازپژوهي حقوق زن، (ناصر قربان­نيا و همکاران)، تهران: انتشارات روز نو. ×  جعفري لنگرودي، محمد جعفر، (1356)، ترمينولوژي حقوقي، تهران: ابن سينا. ×  خواجه نوري، ياسمن، (1386)، «سياست جنايي قضايي ايران در قبال کودکان بزهکار: جلوه­ها، چالش­ها و آثار»، فصلنامه مطالعات پيشگيري از جرم، سال دوم، (ش4). ×  دانش، تاج­زمان، (1374)، اطفال و جوانان بزهکار، تهران: مؤسسه خدمات فرهنگي رسا. ×  رهامي، محسن، (1381)، «رشد جزائي»، فصلنامه دانشکده حقوق و علوم سياسي، (ش58). ×  زوراب، قاسم، (1385)، چالش‌هاي اجراي کنوانسيون حقوق کودک در کشورهاي اسلامي، پايان نامه کارشناسي ارشد، تهران: دانشگاه تهران. ×  سعيدنيا، محمدرضا، (1385)، مجموعه قوانين و مقررات اطفال و نوجوانان، تهران: انتشارات حقوقي. ×  شامبياتي، هوشنگ، (1383)، بزهكاري اطفال و نوجوانان، چ12، تهران: انتشارات مجد. ×  شهري، غلامرضا و ديگران، (1386)، مجموعه تنقيح شده قوانين و مقررات كيفري، تهران: روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران. ×  شهري، غلامرضا و ستوده جهرمي، سروش، (1377)، نظرهاي اداره حقوقي قوه قضاييه در زمينه مسايل كيفري از سال 1371-1358، تهران: روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران. ×  شريعتمداري، علي، (1385)، روان­شناسي تربيتي، تهران: نشر اميرکبير. ×  صانعي، پرويز، (1382)، حقوق جزاي عمومي، تهران: انتشارات طرح نو. ×  صانعي، يوسف،(1384)، استفتائات قضايي، چ دوم، تهران: نشر ميزان. ×  ­­­­­­­­­­­­­­صندوق كودكان سازمان ملل متحد(يونيسف)،(1386)، مجموعه مقررات بين­المللي مربوط به دادرسي ويژه نوجوانان. ×  طه، فريده، (1385)، تحقيق مقايسه مفاد و سند ميثاق حقوق كودك در اسلام و كنوانسيون حقوق كودك، انتشارات كميسيون حقوق بشر اسلامي. ×  غفوري غروي، سيد حسن، (1359)، انگيزه شناسي جنايي، تهران: دانشگاه ملي ايران. ×  لوي­برول، هانري، كوويليه، ارمان و گورويچ، ژرژ، (1358)، حقوق و جامعه­شناسي، (گزيده و ترجمة مصطفي رحيمي)، تهران: انتشارات اميركبير. ×  مرادي، عذرا، (1387)، «بررسي شرط رشد در مسئوليت كيفري»، فصلنامه تخصصي فقه اهل بيت، سال چهاردهم، (ش53). ×  مصفا، نسرين،(1386)، «ميثاق حقوق كودك در اسلام از منظر حقوق بشردوستانه بين­المللي»، مجموعه مقالات همايش اسلام و حقوق بشردوستانه بين­المللي، تهران: چ3، نشر سها. ×  مهريزي، مهدي، (1380)، بلوغ دختران، تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي، سازمان چاپ و انتشارات. ×  موسوي بجنوردي، سيد محمد،(1388) «بررسي مفهوم و معيار کودکي در تفکر اسلامي و قوانين ايران براي بهره­مندي از حقوق مربوطه حقوق کودک«، مجموعه مقالات حقوق کودک، به اهتمام کارگروه حقوق کودک کرسي حقوق بشر دانشگاه شهيد بهشتي، تهران: انتشارات سنا. ×  ميرسعيدي، سيد منصور، (1383)، مسئوليت کيفري، قلمرو و ارکان، تهران: نشر ميزان. ×  نجفي ابرندآبادي، علي حسين، (1381)، تقريرات درس جرم­شناسي، (حميد بهره­مند و محمد صادري)، تهران: دانشگاه امام صادق. ×  نجفي، محمد حسن، (1412ق) جواهرالکلام في شرح شرايع­الاسلام، بيروت: موسسه المرتضي العالميه. ×  نعيمي، ليلا، (1382)، «مسئوليت كيفري اطفال از ديدگاه مكاتب مختلف»، فصلنامه نداي صادق، سال هشتم، زمستان  (ش32). ×  هاشمي، حسين، (1383)، «دختران، سن رشد و مسئوليت كيفري»، فصلنامه کتاب زنان، (ش33). ×  _____ ، (1381)، گزيده­اي از مهم­ترين اسناد بين­المللي حقوق بشر، تهران: دانشگاه تهران، دانشكده حقوق و علوم سياسي. ×  _____ ، (1383)، مجموعه مدني، اداره كل تدوين و تنقيح قوانين و مقررات، تهران: رياست جمهوري، معاونت پژوهش، اداره كل تدوين و تنقيح قوانين و مقررات، اداره چاپ و انتشار. ×  _____ ، (1386)، مجموعه نشست­هاي قضايي، مسايل قانون مجازات اسلامي، قم: نشر قضا. ×  ‌_____ ، (1388)، مجموعه اسناد، استانداردها و هنجارهاي سازمان ملل متحد در زمينه پيشگيري از جرم و عدالت كيفري، (دفتر مقابله با مواد مخدر و جرم سازمان ملل متحد و معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضائيه)، تهران: روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران ×  _____ ، (1388)، مجموعه قوانين و مقررات راجع به اطفال و نوجوانان، قم: نشر قضا. ×  _____، (1388)، مجموعه قوانين و مقررات عصر مشروطيت (1299- 1285 هجري شمسي)، تهران: روزنامه رسمي جمهوري اسلامي ايران. تاريخ دريافت: 18/8/88 ؛ تأييد نهايي: 20/10/88 * - دکتراي حقوق دعاوي، عضو هيأت علمي دانشگاه آزاد اسلامي واحد شمال ** - کارشناس ارشد حقوق بشر       [1] - Minimum Age of Criminal Responsibility [2] - Diminished [3]-  Gradual [4]- دادرسي يا كيفر دادن حيوان يا درختي هم كه منجر به آسيب يا قتل كسي شده بود و همچنين «اوردالي» يا داوري ايزدي و تلاش براي كشف مقصر از طريق توسل به عالم بالا و با شيوه­هايي مانند «پرسش از جسد» در مواردي كه هيچ نشانه­اي از مرتكب آن در دست نبود، نمونه­اي از نياز جوامع بدوي به كيفر دادن بزه است. [5]- «در سال 130 قبل از ميلاد در قوانين روم، تشخيص قوة تميز با در نظرگرفتن سن اطفال به قرار ذيل مقرر گرديد: الف) کودک کمتر از 7 سال اعم از دختر و پسر، غيرمسئول محسوب مي­شد. ب) طفل غيرمميزة غيربالغ: 9 - 7 سال براي دختران و 10 - 7 سال براي پسران، در سنين مذکور ارتکاب جرم بدون سوءنيت محسوب و مجازات آن خفيف‌تر از بزرگسالان بود. ج) طفل مميزة بالغ: 12 - 9 سال براي دختران و 14 - 10 سال براي پسران (دانش، 1374: صص12-11). در قرن سيزدهم ميلادي «سن لوئي» فرمان داد تا اطفال زير10 سال غيرمسئول اعلام و مجازات اطفال بزهكار، پرداخت تاوان، تنبيه بدني و شلاق و حبس در مكان خاص باشد»(شامبياتي، 1383: ص28). [6]- قانون جزاي سال 1810 فرانسه بر اين اساس حد صغارت را 16 سال تعيين كرد. دادگاه اطفالي كه كمتر از اين سن مرتكب جرم مي­شدند، در صورتي كه فاقد قوه تميز تشخيص مي­داد، تبرئه و الا مجازات مي­كرد، البته اين مجازات­ها نسبت به مجازات بزرگسالان خفيف­تر بود.
[7] - Responsabilite penale [8] -Majorite penale. [9]-
 Reveres Discrimination [10]- قانون جزاي سوييس، اصل عدم مسئوليت کيفري مطلق اطفال کمتر از هفت سال را مطرح مي­کند و اجراي تدابير خاص براي اطفال از 15- 7 سال، نوجوانان 18-15 و جوانان 21- 18 را پيش­بيني مي­کند.
[11]- در بين روانشناسان نيز در مورد كيفيت رشد اختلاف نظر وجود دارد، برخي آن را تدريجي و پيوسته و برخي ديگر آن را مرحله­اي مي­دانند. [12]- Declaration on the Rights of the Child. [13]
-Convention on the Rights of the Child. [14]- «در مدت کمتر از 4 سال، بيش از 150 کشور اين سند را تصويب كردند و در حال حاضر جز دو كشور ايالات متحده آمريكا و سومالي كه صرفاً به امضاي پيمان­نامه بسنده كرده­اند، ساير كشورهاي جهان متعهد به اين سند هستند» (زوراب، 1385: ص11). [15]- Child [16]- بند 1 ماده 40: كشورهاي عضو اين حق را براي هر كودك مجرم، متهم يا مظنون به نقض قوانين كيفري به رسميت مي‌شناسند كه با او به روشي كه موجب اعتلاي مفهوم ارزش كودك مي­گردد رفتار شود. روشي كه احترام كودك به حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي ديگران را تقويت كند و به سن كودك و مطلوبيت ترويج ادغام مجدد كودك در جامعه و ايفاي نقش سازنده توسط كودك در جامعه توجه داشته باشد». طبق شق«الف» بند 3 ماده 40: دولـت­ها مكلفند تا در قانون­گذاري «حداقل سني كه پايين­تر از آن نتوان كودكان را داراي قابليت نقض قوانين كيفري محسوب كرد، را تعيين كنند».
[17]-Covenant on the Rights of the child in Islam. [18]- در واقع ميثاق سن خاصي را به عنوان مرز بين كودكي و بزرگسالي مشخص نكرده و فقط به سن بلوغ، بدون تعيين معياري براي آن، اشاره دارد و از آنجا که سن بلوغ با توجه به شرايط مختلف فيزيكي، روحي، جغرافيايي و محيطي هر منطقه در بين افراد مختلف است و همچنين در مذاهب مختلف اسلامي، نگاه متفاوتي در مورد آن وجود دارد، به نظر مي‌رسد، در ميثاق اسلامي به­طور مشخص معلوم نيست كه كودك کيست و تعريف ميثاق در هر منطقه مي‌تواند تعداد مشخصي از كودكان را شامل شود كه احتمالاً در مناطق ديگر کودک نيستند (ر.ک. طه، 1385: ص2).
[19] - در نظام حقوقي آلمان اصطلاحي مشابه مراهق وجود دارد. در اين نظام سن کودکي و فقدان مسئوليت تا 14 سال و سن نوجواني و مسئوليت تدريجي بين 18-14  است. اما سن بلوغ و بزرگسالي 21 سال است. فرد واقع در دوره سني 18 -21،  «volljahrig» يعني کسي که سن خود را کرده و در آستانه بزرگسالي است، خوانده مي­شود.
[20]- رويه قضايي ايران در اين مورد متشتت است: براي مثال ليلا.م. در حالي كه پزشكي قانوني وي را عقب‌مانده ذهني تشخيص داده بود و گفته ­شده که سن ذهني وي در 16 سالگي، 8 سال بوده است، در شعبه 25 محاکم عمومي اراک در تاريخ 29/2/83 به جرم زناي با محارم محكوم به اعدام شد، ولي در دادگاه تجديد نظر حکم صادره از دادگاه بدوي را نقض و وي به شلاق محکوم شد. در پرونده ديگري در مريوان خواهر و برادري؛ به نام بختيار و ژيلا .1. به ترتيب ۱۵ و ۱۳ ساله به همين اتهام و بدون اينکه ادعاي عدم رشد رواني و عقلي آنها مطرح باشدٰ طبق فتواي حضرت امام در تحريرالوسيله و مقررات قانون مجازات اسلامي به علت بي اطلاع بودن حرمت زنا، از اتهام زناي با محارم، تبرئه و توسط شعبه اول دادگاه مريوان به ۵۵ ضربه شلاق محكوم شدند. همچنين عاطفه.ر. اولين بار در سن 13 سالگي به علت زنا در دادگاه عمومي شهرستان نکا محکوم به شلاق شد و در سن 16 سالگي به اتهام 4 بار زنا محکوم به اعدام و حکم وي اجرا شد. [21]- ماده 113 ق.م.ا:«هرگاه نابالغي نابالغ ديگر را وطي كند تا 74 ضربه شلاق تعزير مي­شوند، مگر آنكه يكي از آنها اكراه شده باشد».
[22] - ماده 147 ق.م.ا:«هرگاه نابالغ مميز كسي را قذف كند به نظر حاكم تأديب مي­شود و...».
[23] - خوشبختانه اين موارد در لايحه جديد برطرف شده است. [24]- مهم­ترين تحولات سياست جنايي تقنيني عبارتند از: «تصويب قانون اصلاح ماده 1169 ق.م. مصوب 6/5/1381، قانون تأمين زنان و كودكان بي­سرپرست مصوب 1374، قانون حمايت از كودكان و نوجوانان، مصوب 15/9/1381، قانون تعيين تکليف تابعيت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ايراني با مردان بيگانه مصوب 2/7/1385 مجلس شوراي اسلامي، در حوزة سياست جنايي اجرايي از آيين­نامه ساماندهي كودكان خياباني، مصوب 26/4/1384 هيأت وزيران مي­توان نام برد و در حوزه سياست جنايي قضايي، علاوه بر آراء نوآوارانه قضايي مي­توان به بخشنامه­هاي رييس قوة قضاييه اشاره كرد، از جمله: بخشنامه شمارة 6933/78/1 – 19/7/1378 در مورد حبس زدايي و صدور مجازات­هاي مناسب براي زنان و كودكان بزهكار، بخشنامه شمارة 2050/80/1 – 8/2/1380 در مورد تخصيص شعبي از محاکم عمومي براي رسيدگي به جرايم اطفال، بخشنامه شمارة 3050/80/1 مورخ 8/2/1380 در مورد عدم معرفي كودكان بالاي دوسال همراه متهمان به زندان و لزوم معرفي آنها به مراكز بهزيستي، بخشنامه شمارة 3283/80/1-20/2/1380 در مورد لزوم انتقال اطفال بزهکار کمتر از 18 سال از زندان­ها به کانون­هاي اصلاح و تربيت، بخشنامه شمارة 18421/81/1 مورخ 8/10/1381 در مورد ايجاد دفتر حمايت از حقوق زنان و كودكان در قوة قضاييه و بخشنامه شماره 17992/85/1-16/10/1385 در مورد تشکيل شوراهاي حل اختلاف ويژه اطفال و استفاده از راهكارهاي عدالت ترميمي در مورد اطفال بزهكار».
[25]- ماده 2: «اطفال در صورت ارتكاب جرم مبري از مسئوليت كيفري هستند و تربيت آنها با نظر دادگاه به نحو مقرر در مواد آتي است. تبصره: منظور از طفل كسي است كه به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد».
[26]- ماده 1-141: «منظور از طفل در اين قانون کسي است که به سن 18 سال تمام خورشيدي نرسيده باشد. اطفال به سه دسته تقسيم مي‌شوند: الف ـ نابالغ غيرمميز؛ به اطفالي اطلاق مي‌شود که به سن هفت سال تمام نرسيده باشند. ب ـ نابالغ مميز؛ به اطفال داراي هفت سال تمام اطلاق مي‌شود كه به سن بلوغ نرسيده باشند. ج ـ بالغ ؛ به اطفالي اطلاق مي‌شود که به سن بلوغ رسيده و كمتر از 18 سال تمام مي‌باشند. تبصره- سن بلوغ پسر 15 سال تمام و دختر  9 سال تمام قمري است». ماده 2-141: «اطفال نابالغ در صورت ارتکاب جرم مبري از مسئوليت کيفري هستند، ليکن اگر طفل مميز مرتکب جرم شود، تربيت و مراقبت از وي با نظر دادگاه به عهده وليّ يا سرپرست قانوني و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربيت اطفال مي‌باشد».
[27]- کليات لايحه مجازات اسلامي در آذر ماه سال 1388 به تصويب کميسيون حقوقي ـ قضايي مجلس رسيد و به قانون تبديل شد. [28]- پرونده مشهور صغري. ن. يكي از اين نمونه­ها است. وي در سن 12 سالگي به اتهام قتل محكوم به قصاص شده و قريب به 20 سال است در زندان رشت به سر مي‌برد. صغري دختري روستايي از خانواده­اي فقير كه در سن تحصيل بر خلاف قانون تأمين امکانات و وسايل تحصيل کودکان و نوجوانان ايراني از خانواده‌ جدا و بر خلاف مقررات کار براي كار كردن به خانواده‌اي در رشت سپرده شد. او متهم است كه در غياب خانواده‌، به خاطر حسادت، پسر 7 ساله اربابش را با ضربه اسباب‌بازي چوبي كشته و به درون چاه انداخته است. او در حالي که پدر و مادرش از ماجرا بي­خبر بودند، بازداشت و عليرغم انکار اوليه، قتل را به عهده گرفت. سپس بدون حضور وكيل يا خانواده­اش در دادگاه شهر رشت محاكمه و به استناد اقرار خودش به قصاص نفس محکوم شد. هرچند در ادامه، مجدداً در شرايط عادي، وي اقارير خود را انكار و مدعي شد که توسط کارفرمايش مورد تجاوز قرار گرفته و علت کشته شدن آن پسر، ديدن صحنه تجاوز بوده است. اما اين اظهارات مورد قبول دادگاه واقع نشده است. 
  [29]- در همين مسير برخي قضات نيز براي عادلانه­تر کردن قانون، از تفسير شورايعالي قضايي تبعيت ننموده و اقدام به تفسير قضايي در مورد عبارت «حد بلوغ شرعي» در تبصره ماده 49 ق.م.ا. نموده­اند. و آن را نشان­دهنده اين موضوع دانسته­اند که آنچه در احراز مسئوليت کيفري مهم است وضعيت جسمي، روحي و رواني طفل مي­باشد و سن مقرر شده در قانون ملاك نيست. با اين تفسير، قضات کوشيده­اند تا در برخي موارد دختران بالاتر از 9 سال قمري را مسئول قلمداد نکنند و همچون بزرگسالان محاکمه ننمايند.
[30]- ماده 145: «افراد نابالغ داراي مسئوليت كيفري نيستند». ماده 146:«سن بلوغ، به ترتيب در دختران و پسران، نه و پانزده سال تمام قمري است».
[31]- ماده 147: «در مورد افراد نابالغ و مجنون براساس مقررات اين قانون، اقدامات تأميني و تربيتي اعمال خواهد شد».  
[32]- ماده 139: «مسئوليت كيفري تنها زماني محقق است كه فرد حين ارتكاب جرم، عاقل، بالغ و مختار باشد».
[33] - روان­شناسان بلوغ جنسي را براي کودکان به­طور کلي بين 15-13 سال ذکر کرده­اند (ر.ک. شريعتمداري، 1385: ص94).

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:33 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه بیست و ششم آبان 1391
سن مسؤولیت کیفری اطفال در حقوق ایران و جمهوری آذربایجان و تطبیق با اسناد بین المللی








● مقدمه

سن مسؤولیت کیفری اطفال را باید یکی از چالش برانگیزترین مباحث حقوقی مربوط به حقوق کودک در ایران دانست، این امر بدان دلیل است که از یک سو با توجه به حاکمیت مقررات و قواعد شرعی بر قوانین موضوعه و تبعیت قانونگزار ایرانی از نظریه مشهور فقهای شیعه در تدوین و تصویب قوانین موضوعه، تعیین سن خاصی بعنوان سن بلوغ شرعی، مبنای شناسایی مسؤولیت کیفری برای اطفال بزهکار گردیده است و از سوی دیگر بواسطه الحاق ایران به کنوانسیونها و میثاقهای مختلف بین المللی و لزوم عدم تعارض قوانین داخلی با مقررات مندرج در این کنوانسیونها و میثاق ها و تعریف خاصی که از کودک در این مراجع بعمل آمده است و مآلاً تعارض قوانین و مقررات داخلی با مقررات این میثاقها و کنوانسیونها، انتقاداتی بر نظام کیفری ایران در این زمینه وارد گردیده و انگشت اتهام نقض حقوق بشر را نیز در این خصوص متوجه ایران نموده است.

این در حالی است که حقوق جمهوری آذربایجان و مقررات و قوانین داخلی این کشور مطابقت زیادی با استانداردهای جهانی و بین المللی داشته و تعارض چندانی با قوانین و مقررات بین المللی ندارد.

بدین واسطه ضروری است که در مقام بررسی سن مسؤولیت کیفری و مبانی آن در حقوق داخلی، ایران و جمهوری آذربایجان نسبت به بررسی تطبیقی این موضوع با اسناد بین المللی و ضرورت رعایت یا عدم رعایت آن در حقوق داخلی این دو کشور مطالعاتی صورت گیرد.

این مقاله کوشش می کند تا به بررسی تطبیقی سن مسؤولیت کیفری اطفال در حقوق داخلی ایران و جمهوری آذربایجان و اسناد بین المللی پرداخته و با بررسی مبانی هر یک از آنها نسبت به اخذ نتیجه و ارائه پیشنهاداتی در این زمینه اقدام نماید.

● کودک کیست؟

شاید در بادی امر ارائه تعریفی از کودک، ساده و غیر غامض به نظر آید لیکن در قالب مباحث حقوقی و با در نظر گرفتن قواعد شرعی و قوانین داخلی و بین المللی ارائه تعریفی از کودک مشکل خواهد بود.

در حقوق داخلی ایران و مستنبط از قوانین و مقررات موجود، طفولیت نقطه مقابل بلوغ است و طفل در مقابل بالغ قرار می گیرد. به عبارتی دیگر در حقوق ایران افراد انسانی به لحاظ سنّی به دو دسته کلی طفل و بالغ تقسیم می گردند و یا صغیراند یا کبیر. تبصره ۱ ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی و تبصره ۱ ماده ۲۱۹ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری منظور از طفل را کسی دانسته که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

ملاحظه می گردد که در هر دو تبصره مواد مذکور طفل به معنی صغیر و در مقابل بالغ قرار گرفته است.

تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.» که در محاسبه آن به سال شمسی سن بلوغ پسر ۱۴ سال و ۷ ماه و در خصوص دختر ۸ سال و ۹ ماه خواهد بود که ملاحظه می گردد نه در قانون مجازات و نه در قانون مدنی، طفل تعریف واحدی ندارد و تعریف طفل بر حسب جنسیت او تفاوت پیدا می کند.

اما نکته قابل توجه آن است که آیا هر فرد بالغی بزرگسال نیز هست یا خیر؟ و به عبارتی دیگر آیا بلوغ مساوی با بزرگسالی است؟ همچنین آیا میان طفل و کودک به لحاظ منطقی رابطه تساوی برقرار است یا عموم و خصوص مطلق؟

اگر بلوغ مساوی با بزرگسالی باشد در این صورت رسیدن به سن بلوغ مساوی است با ورود به بزرگسالی و همچنین اگر بین طفل و کودک رابطه تساوی برقرار باشد؛ در این صورت کودک هر فرد انسانی ذکور زیر ۱۵ سال تمام قمری و هر فرد اناث زیر ۹ سال تمام قمری است که پس از رسیدن به این سن دیگر کودک محسوب نشده و بزرگسال خواهد بود.

لیکن چنانچه بلوغ مساوی با بزرگسالی نباشد و بین کودک و طفل رابطه عموم و خصوص مطلق برقرار باشد در این صورت باید گفت هر طفلی کودک است لیکن برخی کودکان طفل هستند و برخی کودکان طفل نیستند. که در این صورت با توجه به تعریفی که در قوانین داخلی ایران از طفل ارائه شده، باید گفت طفل هر فرد انسانی است که به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد لیکن این امر به معنی خاتمه دوران کودکی و ورود به بزرگسالی نیست.

نگاهی دقیقتر به دو مقوله مذکور مؤید آن خواهد بود که در حقوق ایران، طفل و کودک را نمیتوان یکسان فرض کرد و تعریف واحدی از آن ارائه داد؛ چرا که طفل فردی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده ولی کودک فردی است که به رشد عقلی و دماغی دست نیافته است به عبارتی دیگر کودکی ضرورتاً به معنی عدم وصول به سن بلوغ نیست بلکه کودکی به معنی عدم وصول به سن رشد و تکمیل قوای عقلی است از این رو همچنانکه طفولیت نقطه مقابل بلوغ است کودکی نیز نقطه مقابل بزرگسالی است که مقنن ایرانی نیز در عمل چنین تفکیکی را با تعیین آستانه های سنی مختلف برای برخورداری از حقوق و تکالیف اجتماعی مورد پذیرش قرار داده است.[۱]

اگر چنین تفکیکی میان طفل و کودک مورد پذیرش واقع شود، این امر بدان معنی خواهد بود که طفل و کودک با یکدیگر متفاوت بوده و به لحاظ حقوقی نیز نمی توانند یکسان تلقی گردند.

در قوانین و مقررات داخلی ایران، تعریفی از کودک بعمل نیامده و مقنن صرفاً به تعریف طفل بسنده کرده است و بدون ارائه تعریفی از کودک، به نظر هر دو را یکسان انگاشته است.

این در حالی است که به لحاظ قوانین و مقررات داخلی ایران و قواعد شرعی، طفل فردی صغیر و غیر مکلف است که دوران طفولیت او با تولد آغاز می گردد و با رسیدن به سن بلوغ که از آن به سن تکلیف نیز تعبیر می گردد خاتمه می یابد، اما این امر به معنی بلوغ فکری و خاتمه دوران کودکی نیست زیرا خاتمه دوران کودکی مستلزم رسیدن فرد به رشد عقلی و کامل شدن قوای دفاعی او است.

بر همین منوال رسیدن به سن تکلیف عبادی که مساوی با بلوغ شرعی است ملازمه ای با بلوغ فکری و اجتماعی ندارد و بدین واسطه باید گفت که قوانین و مقررات داخلی ایران در زمینه تعریف کودک ساکت است و باید در این زمینه به مقررات بین المللی مراجعه کرد.

ماده یک کنوانسیون حقوق کودک در تعریف کودک اشعار داشته: «از نظر این کنوانسیون منظور از کودک افراد انسانی زیر ۱۸ سال است ...» که صرفنظر از پذیرش یا عدم پذیرش این تعریف در حقوق داخلی باید گفت که هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال اعم از اینکه بالغ باشد یا خیر، کودک محسوب شده و پس از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام که مساوی با تکمیل قوای عقلی فرد است بزرگسال محسوب می گردد.

از نظر حقوقی نیز کودک به فردی اطلاق می گردد که از نظر سنی به نمو جسمی و روحی لازم برای زندگی اجتماعی نرسیده و از رشد عقلی و فکری لازم نیز برخوردار نباشد.

در حقوق جمهوری آذربایجان نیز هر چند بلوغ مبنای مسئولیت کیفری قرار گرفته و ماده ۸۴ از فصل چهاردهم قانون مجازات عمومی در مورد مسئولیت کیفری افرادیکه به سن بلوغ نرسیده اند صحبت می کند، لیکن مفهوم بلوغ در حقوق این کشور کاملاً متفاوت با مفهوم بلوغ در حقوق داخلی ایران است و قانونگذار این کشور در عین در نظر گرفتن بلوغ جنسی و جسمی به رشد و بلوغ فکری و دماغی نیز توجه داشته است.

ماده ۱ ۸۴ از فصل چهاردهم قانون مجازات عمومی این کشور که مقرر می دارد: «اگر مرتکب در زمان ارتکاب جرم دارای ۱۴ سال تمام سن بوده ولی به سن ۱۸ سالگی نرسیده باشد غیربالغ محسوب می شود.» مؤید آن است که در حقوق جمهوری آذربایجان نیز کودک هر فرد انسانی زیر ۱۸ سال است که بدین ترتیب تعریف کودک و مصادیق آن در این کشور منطبق با ماده یک کنوانسیون حقوق کودک و استانداردهای جهانی است.

● سن مسؤولیت کیفری در حقوق داخلی ایران و فقه امامیه

اصولاً رسیدن به سن خاصی و خاتمه آن و متعاقباً برخورداری از حقوق یا تکالیفی که به لحاظ اجتماعی بر ذمه فرد مستقر گردد مستلزم مشاهدات تجربی و علمی است که ثابت نماید فرد به اندازه ای از رشد عقلی یا دماغی دست یافته که می تواند مخاطب امر و نهی قانونگذار و طرف حق و تکلیف قرار گیرد.

در حقوق ایران قوانین و مقررات موضوعه در این زمینه بسیار متشتت است و مقنن برای امور مختلف آستانه های سنی متفاوتی تعیین نموده است.

بعنوان مثال ماده ۲ قانون خدمت وظیفه عمومی (مصوب ۲۹/۷/۱۳۶۳) اعزام افراد ذکور به خدمت سربازی را منوط به داشتن ۱۸ سال سن و ورود به سن ۱۹ سالگی دانسته است و یا در بند ۲ ماده ۲۷ قانون اصلاحی انتخابات (مصوب ۲۵/۹/۱۳۷۹) ، سن لازم برای شرکت در انتخابات ۱۵ سال تعیین گردیده است و یا در آیین نامه راهنمایی و رانندگی داشتن حداقل ۱۸ سال سن برای اخذ گواهینامه رانندگی شرط شده است.

لذا ملاحظه می گردد که برای برخورداری از حقوق یا تکالیف قانونی، آستانه های سنی متفاوتی توسط قانونگزار در نظر گرفته شده است.

در حقوق ایران سن مسؤولیت کیفری به موجب قانون مجازات عمومی (مصوب ۱۳۰۴) از ۱۲ سالگی آغاز و به ۱۸ سالگی ختم می گردید.

به موجب ماده ۳۴ قانون مذکور برای اطفال کمتر از ۱۲ سال محکومیت جزایی میسّر نبود؛ چرا که، از نظر این قانون اطفال زیر ۱۲ سال غیر ممیز تلقی شده و از نظر کیفری فاقد مسؤولیت کیفری محسوب میگردیدند؛ اما، پس از رسیدن به ۱۲ سالگی تا خاتمه ۱۵ سالگی، به موجب قسمت اخیر ماده فوق الذکر، در صورتی که مرتکب جرمی می شدند، باید بواسطه ممیز بودن با التزام به تادیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق آنها، به اولیای خود تسلیم می گردیدند.

ماده ۳۶ این قانون نیز سن ۱۵ تا ۱۸ را به عنوان یکی دیگر از مراحل سن مسؤولیت کیفری مورد توجه قرار داده بود.

قانون مجازات عمومی (مصوب خرداد ماه ۱۳۵۲) نیز ، همین روند را در خصوص سن مسؤولیت کیفری افراد در سنین مختلف، یعنی تا ۱۲ سال، ۱۲ تا ۱۵ سال و ۱۵ تا ۱۸ سال در نظر گرفت، و لذا حسب این قانون اطفال تا قبل از رسیدن به سن ۱۲ سالگی مطلقاً فاقد مسؤولیت کیفری محسوب شده و پس از آن تا سن ۱۸ سالگی از رژیم کیفری خاص اطفال و نوجوانان برخوردار می گردیدند.

پس از انقلاب اسلامی ایران در سال ۱۹۷۷، مقنن با الهام از مقررات شرع مقدس اسلام و بالاخص فقه امامیه و با فسخ قوانین سابق، سن مسؤولیت کیفری را معادل بلوغ شرعی دانست.

به موجب ماده ۴۹ قانون مجازات اسلامی، «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسؤولیت کیفری هستند . . . » که در تبصره آن مقنن با تعریف طفل او را فردی می داند که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد.

در قانون مجازات اسلامی، حد بلوغ شرعی تعیین نگردیده که ناگزیر در این خصوص باید به مقررات قانون مدنی مراجعه نمود. تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی (اصلاحی ۱۴ / ۸ / ۷۰) مقرر می دارد: «سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری است.» که به محض رسیدن به این سن، از مسؤولیت تام کیفری همچون بزرگسالان برخوردار خواهند شد.

همچنانکه گفته شد تعیین سن مذکور بعنوان سن مسؤولیت کیفری مقتبس از فقه امامیه است.

از نظر فقهی و حسب نظر مشهور فقهای امامیه نیز، سن مسؤولیت کیفری برای پسران ۱۵ سال تمام قمری و برای دختران ۹ سال تمام قمری است.

عمده ترین دلیل مشهور فقها در تعیین سن مسؤولیت کیفری به شرح مذکور، روایت حمزه بن حمران از امام محمد باقر (ع) است که چنین روایت کرده است که از امام محمد باقر (ع) پرسیدم چه موقع بر پسر همه حدود الهی واجب می گردد و به سود و زیان او حکم شده و مؤاخذه میگردد؟ امام (ع) فرمودند: «وقتی که از کودکی و یتیمی خارج شده صاحب ادراک و شعور شود» گفتم : آیا برای آن حدی هست که با آن شناخته شود؟ امام (ع) فرمودند : « وقتی که محتلم شود و به سن ۱۵ سالگی برسد یا شعور پیدا کند و یا موی زهار او بروید حدود الهی بر او اقامه و جاری می گردد و به سود و زیان او حکم می گردد.» گفتم : چه موقع همه حدود الهی بر دختر واجب می شود و پاداش و کیفر می بیند؟ امام فرمودند : «دختر همانند پسر نیست زیرا دختر وقتی که شوهر کند و دخول با او صورت بگیرد و نه سال داشته باشد یتیمی او از بین می رود و حدود به طور کامل به نفع و ضرر او جاری می شود . . .»[۲]

با این حال نگاهی به دیگر کتب و منابع معتبر فقهی بیانگر وجود نظرات دیگری نیز در این زمینه است که به استناد روایات متفاوتی است که در این زمینه از معصومین و ائمه نقل گردیده است.

بعنوان مثال برخی از روایات مانند روایتی که از امام صادق (ع) در صحیحه هشام ذکر شده، حیض در دختران و احتلام در پسران را بدون تعیین سن خاصی ملاک رسیدن به بلوغ و سن تکلیف قرار داده است.[۳] که مع الوصف قانونگزار ایران، با تبعیت از نظر مشهور فقها و حسب تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی، بلوغ شرعی را ملاک سن مسؤولیت کیفری قرار داده است که البته سن ۹ یا ۱۵ سال مذکور را صرفاً باید اماره ای بر بلوغ دانست که خلاف آن قابل اثبات است چرا که مقصود از بلوغ شرعی و مستنبط از نظریات مشهور فقها، رسیدن به سن بلوغ جنسی است که نشانه های آن احتلام در پسران و حیض در دختران یا روئیدن موی زهار در اطراف آلات تناسلی آنان است از این رو صرف رسیدن به سن بلوغ بدون داشتن نشانه های بلوغ را نمی توان ملاک مسؤولیت کیفری قرار داد.

با این حال باید توجه داشت که تعیین سن مسؤولیت کیفری به کیفیت مذکور نیز مطلقاً باعث عدم مسؤولیت کیفری اطفال نشده و مقنن در مواردی حتی برای کودک غیر بالغ نیز مجازاتهایی را در نظر گرفته است که در این خصوص می توان به ماده ۱۴۷ قانون مجازات اسلامی [۴] یا مادتین ۱۱۲ و ۱۱۳ همین قانون[۵] اشاره کردکه بدین ترتیب باید گفت که عدم مسؤولیت کیفری اطفال تا رسیدن به سن بلوغ شرعی نیز امری مطلق نیست و در مواردی از آن عدول گردیده است و لذا در حقوق داخلی ایران نمی توان با تعیین سن خاصی که تا قبل از آن طفل مطلقاً از تعقیب و مجازات مصون بوده و مسؤولیت کیفری نداشته باشد آستانه سنی مشخصی برای سن مسؤولیت کیفری تعیین کرد و تعیین سن ۹ یا ۱۵ سال تمام قمری بعنوان سن مسؤولیت کیفری دختران و پسران امری نسبی است.

این در حالی است که در سایر امور اصولاً رسیدن به رشد عقلی که آستانه آن ۱۸ سالگی است شرط برخورداری از حقوق کامل اجتماعی است.

بعنوان مثال ماده ۵۷ قانون ثبت اسناد و املاک، داشتن سن رشد را برای انجام معاملات بعنوان حداقل سن تعیین کرده است یا قانون استخدام کشوری، شرط استخدام را داشتن ۱۸ سال تمام دانسته است که این همه بیانگر آن است که برای طرف حق و تکلیف واقع شدن، داشتن رشد عقلی و دماغی نیز شرط است و به عبارتی دیگر بلوغ صرفاً شرط لازم برخورداری از حقوق اجتماعی و تکالیف قانونی است نه شرط کافی و نمیتوان صرف بلوغ جنسی را دلیل بر رشد عقلی و دماغی افراد نیز دانست. این در حالی است که در حقوق ایران و بعنوان نمونه برای دختری ۱۳ ساله که حیض می بیند و واجد بلوغ شرعی است مسؤولیت کیفری تام وجود دارد لیکن همین دختر در صورت ازدواج اهلیت مطالبه نفقه یا مهریه را بواسطه فقدان رشد ندارد و یا بعنوان مثال در مواردی حتی به افراد زیر ۱۸ سال بواسطه فقدان رشد اهلیت ارتکاب جرم نیز داده نشده!! برای نمونه این افراد بواسطه عدم اهلیت و رشد نمی توانند دسته چک داشته باشند مآلاً نمی توانند مرتکب بزه صدور چک بلامحل گردند. از این رو همچنانکه در امور مالی رشد شرط است به طریق اولی در امور کیفری هم رشد باید شرط باشد.

بر همین منوال است که برخی از فقهای معاصر مانند آیت الله موسوی بجنوردی بر این عقیده اند که در امور کیفری علاوه بر بلوغ، رسیدن به سن رشد نیز ضروری است و این رشد برای دختر و پسر همان رسیدن به سن ۱۸ سالگی است. از این رو باید گفت که میان بلوغ جنسی و رشد عقلی و دماغی رابطه ای وجود ندارد و نمی توان بلوغ جسمی و جنسی را مساوی با بلوغ عقلی و رشد دماغی دانست.

لایحه تشکیل دادگاه اطفال بزهکار و نوجوانان که در آذر ماه سال ۱۳۸۲ تقدیم مجلس شورای اسلامی گردیده است و تا کنون به تصویب مجلس نرسیده، افراد زیر ۱۸ سال را مستحق تخفیف در مجازات دانسته و از اعدام و سایر مجازاتهای سنگین تا حدودی معاف نموده است که در صورت تصویب نهایی این لایحه، می توان شاهد گام مثبتی در زمینه مسؤولیت کیفری کودکان در حقوق ایران بود.

با این حال نباید از نظر نیز دور داشت که قانونگذار در تعیین سنی بالاتر از سن بلوغ شرعی بعنوان سن مسؤولیت کیفری با موانع شرعی و بالاخص ایراد شورای نگهبان مواجه خواهد بود، هر چند که این امر نیز با استدلال شرعی و حقوقی قابل حل است چرا که حدود الهی و شرعی، قطعی و لازم الاجرا و لایتغییر است اما سن مسؤولیت کیفری امری وجوبی و مآلاً لایتغییر محسوب نمی شود تا امکان تغییر آن وجود نداشته باشد کمااینکه اقدام به موقع مجمع تشخیص مصلحت نظام[۶] می تواند در این زمینه بسیار راهگشا باشد.

● سن مسئولیت کیفری در حقوق جمهوری آذربایجان

مستبط از مقررات ذیل فصل چهاردهم قانون مجازات عمومی جمهوری آذربایجان آستانه شروع سن مسئولیت کیفری ۱۴ سالگی است.

در حقوق این کشور اطفال – اعم از دختر یا پسر – تا قبل از چهارده سالگی مبرا از مسئولیت کیفری بوده و در صورت ارتکاب جرم مطلقاً از تعقیب و مجازات مصون می باشند.

لیکن در خاتمه ۱۴ سالگی و در آستانه ۱۵ سالگی مسئولیت کیفری اطفال آغاز لیکن درجه مسئولیت آنان حفیف بوده و واکنش اجتماعی در قبال اعمال مجرمانه آنان بیشتر مبتنی بر اقدامات اصلاحی و تربیتی است نه اقدامات تنبیهی و چنانچه اقدامات تنبیهی نیز ضروری می باشد از طریق اخذ جریمه تا مبلغ حداکثر ۶۰۰ منات آن هم از اطفالی است که ممر درآمدی داشته و یا دارای املاک یا اموالی باشند که بواسطه آن توانایی پرداخت آن را داشته باشند.

بنابراین برخلاف حقوق ایران در حقوق آذربایجان اطفال به محض رسیدن به سن مشخص مانند سن بلوغ شرعی همانند بزرگسالان از مسئولیت کیفری تام برخوردار نشده بلکه در آغاز سن مسئولیت کیفری (۱۴ سالگی) تا شروع سن بلوغ کیفری (۱۸ سالگی) تحت رژیم خاص جزایی اطفال و نوجوانان قرار گرفته و مجازاتهای سنگین در مورد آنان قابل اعمال نمی باشد.

● سن مسؤولیت کیفری در اسناد بین المللی

مهمترین منبع بین المللی در جهت تعیین شاخص سن مسؤولیت کیفری پیمان نامه حقوق کودک (مصوب ۲۰ نوامبر ۱۹۸۹) است که آستانه بزرگسالی و برخورداری از مسؤولیت تام کیفری را ۱۸ سال تمام تعیین کرده و هر فرد زیر ۱۸ سال را کودک تلقی می کند.

بعلاوه مقررات پکن در خصوص سن مسؤولیت کیفری مقرر می دارد که در آن دسته از نظامهای حقوقی که مسئله سن مسؤولیت کیفری را به رسمیت می شناسند، شروع این سن نباید خیلی پائین در نظر گرفته شود زیرا باید واقعیتهای مربوط به رشد عاطفی، ذهنی و عقلی فرد را در این زمینه در نظر گرفت که مقنن جمهوری آذربایجان دقیقاً این نکته را مدّ نظر قرار داده است.

بدین لحاظ مقررات پکن نیز تعیین سن مسؤولیت کیفری را در شرایطی که فرد هنوز به رشد عقلی و دماغی لازم نرسیده ممکن نمی داند و لذا ضرورت رشد جزایی نیز بعنوان ملاک تعیین سن بلوغ کیفری در مقررات پکن ملحوظ است.

در همین خصوص انجمن بین المللی حقوق جزا نیز در هفدهمین کنگره خویش در پکن (سپتامبر ۲۰۰۴) سن مسؤولیت کیفری را ۱۸ سال تمام تعیین نموده است لیکن در قطعنامه نهایی خویش چنین مقرر داشته است که: «قانونگذار باید یک حداقل سنی را تعیین کند که قبل از آن مرحله امکان اعمال یکی سیستم جزایی ویژه نسبت به اطفال وجود داشته باشد. این حداقل سن نباید کمتر از ۱۴ سالگی در زمان ارتکاب جرم باشد.»

مستبط از قطعنامه مذکور و با توجه به مطالب مطروحه در سطور پیشین، واضح است که تعیین سن مسؤولیت کیفری به معنی عدم امکان تماس کودک با دستگاه قضایی و مقررات جزایی تا قبل از رسیدن به سن خاصی مانند ۱۴ سالگی است؛ بدین معنی که کودک تا قبل از ۱۴ سالگی در صورت ارتکاب جرم بواسطه برخورداری از عوامل رافع مسؤولیت کیفری قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود اما از آستانه سن مسؤولیت کیفری تا رسیدن به سن بلوغ کیفری که حسب رویه ۱۸ سال تمام شناخته می شود، کودک در صورت ارتکاب جرم با رژیم خاص دادرسی اطفال و قوانین مخصوص در تماس خواهد بود.

بر همین منوال است که بند ۲ ماده ۱۷ مقررات پکن و بند ۵ ماده ۶ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند الف ماده ۳۷ کنوانسیون حقوق کودک، استفاده از مجازاتهای جایگزین و اجتناب از حبس و تدابیر تنبیهی را در خصوص افراد زیر ۱۸ سال پیش بینی کرده و رژیم جزایی خاصی را در خصوص آنان پیشنهاد می کند. بعلاوه راهکارهای هاوانا در مورد کودکان و نوجوانان محروم از آزادی (مصوب ۱۹۹۰) که به مقررات حداقل سازمان ملل متحد برای حمایت از نوجوانان محروم از آزادی نیز اشتهار دارد نیز راهبردهای ویژه ای در این خصوص ارائه کرده و این مقررات را شامل کلیه افراد زیر ۱۸ سال می داند که مزیت این مجموعه آن است که شامل تمام کودکان زیر ۱۸ سال محبوس و بازداشت شده بدون در نظر گرفتن تعریفهای خاص هر کشور از دوران کودکی است که جملگی مقررات مذکور در اسناد موصوف بیانگر ضرورت تدوین و تصویب مقررات خاص و ایجاد رژیم قضایی ویژه کودکان چه در زمینه قوانین شکلی و آیین دادرسی و چه در زمینه قوانین جزایی ماهیتی است.

● سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری و ضرورت تفکیک آنها از یکدیگر

چیزی که اطفال و نوجوانان بزهکار را از مجرمین بزرگسال جدا می نماید، همین عامل سن است. این مسأله از گذشته های دور مورد توجه ملل مختلف قرار گرفته و لذا در قانونگذاریهای مختلف سعی بر آن گردیده که با تعیین یک محدوده سنی خاص، میزان مسؤولیت اطفال و نوجوانان را در قبال اعمال معارض قانون آنان مشخص نمایند.

در حقوق روم قدیم، سن اطفال و میزان مسؤولیت آنان در ارتکاب جرایم مورد توجه قرار گرفت و در قوانین کیفری، مجازات اطفال بزهکار خفیفتر از مجازات بزرگسالان پیش بینی شد. در این قانون تشخیص قوه تمییز با توجه به سن به قرار زیر تعیین گردیده بود:

۱) کودکان کمتر از ۷ سال اعم از دختر و پسر، غیر مسؤول اعلام و در صورت ایجاد ضرر و زیان، پدر ملزم به جبران خسارت بود.

۲) کودک غیر ممیز و غیر بالغ: ۷ تا ۹ سال برای دختران و ۷ تا ۱۰ سال برای پسران

۳) کودک ممیز غیر بالغ: ۹ تا ۱۳ سال برای دختران و ۱۰ تا ۱۴ سال برای پسران که برای این دسته اخیر مسؤولیت کیفری و مدنی مقرر گردیده بود.[۷]

در قرن سیزدهم میلادی، سن لویی فرمان داد که اطفال تا ده سال غیر مسؤول اعلام و مجازات اطفال بزهکار تا ۱۴ سال به صورت پرداخت تاوان و تنبیه و شلاق تعیین شود. همچنین قانون کار کارولین که در سال ۱۵۳۰ به دستور (شارل کن) پادشاه اسپانیا و امپراتور اتریش تدوین شد، اطفال تا ۱۴ سال را غیر مسؤول اعلام و مجازات اطفال بزهکار را جریمه و شلاق و نگهداری در مؤسسات تربیتی با سیستم انفرادی تعیین نمود.[۸]

در هر حال چیزی که تعیین سن خاصی را برای مسؤول شناختن اطفال در قبال اعمال خلاف قانون تقویت می نماید، مسأله تشخیص جزایی است، به این معنی که آیا طفل دانسته مرتکب نقض قانون جزا گردیده و یا ندانسته؟

توجه به این امر بدان دلیل است که کلیه امتیازات و تبعیضاتی که برای اطفال و کودکان بزهکار وجود دارد، بدین جهت است که کودک نفهمیده و از روی سادگی و جهالت مرتکب فعل خلاف قانون می گردد و طبعاً در همین راستا مسأله تشخیص جزایی، مسأله مهم دیگری را به ذهن متبادر می نماید که همان سن تشخیص جزایی است، یعنی سنی که حد رشد و بلوغ جزایی شناخته شود و پس از آن فرض بر این باشد که هر فعل ناقض قانون دانسته و با علم به ممنوع بودن ارتکاب یافته است.

با توجه به همین مسأله است که سن و سال عنصر مهمی در زمینه قانونگزاری تلقی شده و در قوانین کلیه کشورها بین وضعیت جزایی کودکان و بزرگسالان تفکیک قائل می شوند که این موضوع حاصل مشاهدات علمی و تجربی است که به موجب آنها در قلمرو مسایل کیفری، آستانه های سنی مختلفی وجود دارد.

در طفولیت که از بسته شدن نطفه آغاز می گردد و به بلوغ ختم می شود، شرایط فیزیولوژیک، زمینه ساز ارتکاب جرم برای طفل نیست، از آغاز سنین ۷ یا ۸ سالگی است که احتمالاً ممکن است مسایل مجرمانه مطرح شود، لیکن، عمدتاً از آغاز نوجوانی است که این مسایل ممکن است به صورت جدی درآید ، در عمل ، بزهکاری از حدود دوازدهمین سال زندگی آغاز می گردد، لیکن تا سن ۱۶ سالگی نسبتاً ضعیف است و در بین سنین ۱۶ تا ۱۸ سالگی بزهکاری خود را مستقر می نماید.[۹]

بر این مبنا مقنن ۱۸۱۰ فرانسه سن تشخیص جزایی را شانزده سال تعیین نموده بود؛ یعنی اطفالی که سنشان کمتر از ۱۶ سال بود، می توانستند از رژیم مخصوص این قانون برخوردار گردند؛ همچنین موافق این قانون در صورتی که طفل تا قبل از ۱۶ سالگی مرتکب جرم می شد، در صورتی محکومیت جزایی پیدا می نمود که در دادگاه مسلم می گشت که دانسته و با تشخیص عمل نموده بود و پس از ثبوت مجرمیت از «علل مخففه صغیر بودن»[۱۰] استفاده می کرد که میزان مجازاتش را به نحو قابل توجهی تخفیف می داد؛ ولی، هرگاه ندانسته و بدون تشخیص مرتکب جرم شده بود، تبرئه می گردید. قانون ۱۹۰۶ فرانسه، سن تشخیص جزایی را از ۱۶ سال به ۱۸ سال تغییر داد.

ملاحظه می گردد که تفکیک آستانه های سنی مختلف به شرح مذکور بیانگر آن است که کودکان تا قبل از رسیدن به سن خاصی بطور مطلق مبرّا از مسؤولیت کیفری بوده و پس از آن نیز تا رسیدن به سن خاص دیگری از رژیم خاص ویژه اطفال و نوجوانان بهره مند می گردد که در حقوق آذربایجان از همین امر تبعیت شده و متأسفانه در حقوق ایران چنین تفکیکی به لحاظ آستانه های مختلف سنی در خصوص اطفال و کودکان در نظر گرفته نشده و اطفال بلافاصله پس از رسیدن به سن بلوغ شرعی و حدوث بلوغ دارای مسؤولیت تام کیفری شده و همانند بزرگسالان در قبال کلیه اعمال ناقض قانون خویش مسؤول تلقی می گردند که بر این امر دو ایراد اساسی وارد است؛ چرا که اولاً: رسیدن به بزرگسالی و داشتن مسؤولیت تام کیفری، روندی نیست که بلافاصله فرد را پس از رسیدن به سن خاصی مانند بلوغ شرعی از مرحله طفولیت خارج و به عرصه زندگی بزرگسالی و بزرگسالان وارد نماید، بلکه این امر از نظر یافته های روانشناسی امری تکوینی است که مملو از تعارضات و ناهماهنگیهای متفاوت روحی، ذهنی و جسمی است و ضروری است به گونه ای دیگر در خصوص آن و نهایتاً مسؤولیت کیفری اطفال برخورد شود. ثانیاً: عدم تفکیک سن مسؤولیت کیفری از سن بلوغ کیفری است که در حقوق ایران تفاوتی در خصوص آنها مشاهده نمی گردد در حالی که این دو با یکدیگر متفاوت بوده و یکسان تلقی نمی گردند.

مقصود از سن مسؤولیت کیفری، سنی است که طفل تا قبل از رسیدن به آن ، مطلقاً از مسؤولیت کیفری مبری بوده و نمی توان با او برخورد جزایی نمود. به عنوان مثال در قانون مجازات عمومی سابق ایران اطفال کمتر از ۱۲ سال مطلقاً فاقد مسؤولیت کیفری بودند و پس از رسیدن به این سن و متعاقباً از ۱۵ تا ۱۸ سالگی دارای مسؤولیت کیفری محسوب می شدند لیکن مسؤولیت کیفری آنان مطابق با مسؤولیت کیفری کلان سالان نبود و لذا چنانچه طفلی که کمتر از ۱۲ سال سن داشت مرتکب جرمی می گردید جزائاً قابل محکوم شدن نبود و پس از آن نیز در صورت ارتکاب جرم مشمول مقررات خاص کودکان به لحاظ شکلی و ماهوی بود.

این سن در تایلند، سوییس و کویت و چند کشور دیگر ۷ سال و در زلاندنو، سیرالئون و انگلستان ۱۰ سال، در جمهوری آذربایجان، آلمان و فنلاند به ترتیب۱۴، ۱۴ و ۱۵ سال می باشد با این تذکر که این سن تنها سن مسؤولیت کیفری بوده و سن بلوغ کیفری با آن متفاوت است.

اما مقصود از سن بلوغ کیفری، سنی است که کودک پس از رسیدن به آن رشد جزایی حاصل و مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود و همچون سایر افراد کلان سال جامعه در قبال کلیه اعمال معارض قانون خویش مسؤولیت تام کیفری داشته و تفاوتی با آنان نخواهد داشت.

این در حالی است که در کشور ایران این دو مقوله (سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری) یکسان انگاشته شده و طفلی که به سن ۹ یا ۱۵ سالگی رسیده بلافاصله از فردای روزی که وارد چنین سنی می گردد دارای مسؤولیت تام کیفری محسوب شده و واکنش اجتماعی نسبت به وی همچون سایر افراد بزرگسال جامعه خواهد بود. به عبارتی دیگر در حقوق ایران سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری یکسان بوده و مرحله بینابینی میان سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری که در طول آن طفل یا کودک بزهکار تحت رژیم خاص جزایی قابل تعقیب و محاکمه باشد به چشم نمی خورد و کودک بلافاصله پس از ورود به سن ۹ یا ۱۵ سالگی و برخورداری از بلوغ جنسی وارد سن بلوغ کیفری شده و همانند بزرگسالان با وی برخورد جزایی خواهد شد.

این در حالی است که تعیین سن بلوغ جنسی بعنوان سن بلوغ کیفری با آستانه ۹ و ۱۵ سال تمام قمری را نمی توان ملاک برخورداری کودک از استعداد ارتکاب جرم و مآلاً تشخیص جزایی مناسب او به لحاظ اعمال ارتکابی معارض قانون وی دانست، چرا که اصولاً ارتکاب جرم نتیجه یک فرایند ذهنی و فعل و انفعالات عقلی و روانی است که با علم مرتکب به وقاحت و ناروایی عمل ارتکابی خویش صورت می گیرد که از آن به تشخیص جزایی تعبیر می گردد و سن بلوغ شرعی قاعدتاً نمی تواند معیار مناسبی برای آن باشد، از این رو باید دید که آیا کودک از آنچنان قدرت تمییزی برخوردار هست که بتواند میان خوب و بد تفاوت قائل شده و آن را تشخیص دهد؟

بدیهی است چنانچه معتقد بر عدم وجود چنین قدرتی در افراد زیر ۱۸ سال باشیم، مکلف نمودن آنان به رعایت کلیه قوانین جزایی و بار نمودن مسؤولیت جزایی بر آنان همانند بزرگسالان مصداق بارز تکلیف مالایطاق خواهد بود.

در این زمینه بعنوان مثال می توان به قوانین کشور هلند اشاره کرد که در سال ۱۹۰۱ نیاز به تشخیص بین خوب و بد را بعنوان معیار مجرمیت در قوانین موضوعه خویش پذیرفت و هر گونه تمایزی را بر مبنای سن در این زمینه لغو نمود که بدین واسطه دادگاه مکلف است بدواً تحقیق نماید که آیا طفل دانسته و با علم به میزان وقاحت عمل ارتکابی خویش مرتکب آن شده و یا ندانسته مرتکب آن گردیده است.

لذا از نظر راقم این سطور، ضروری است که مقنن ایرانی نیز مانند مقنن آذربایجانی با تفکیک میان سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری، اطفال را پس از رسیدن به سن خاصی صرفاً دارای مسؤولیت کیفری ویژه اطفال محسوب و تحت رژیم خاص جزایی قرار دهد و پس از حصول رشد جزایی که رسیدن به ۱۸ سالگی است آنان را به لحاظ جزایی رشید و بالغ فرض و با آنان همچون بزرگسالان برخورد نماید.

با این حال سن مسؤولیت کیفری نیز نباید آنچنان پائین در نظر گرفته شود که کودک غیر ممیز را نیز در بر گیرد بلکه این سن باید بگونه ای تعیین گردد که تنها اطفال ممیزی را که با علم نسبی به زشتی عمل خویش مرتکب جرم شده باشند دربرگیرد.

مقررات پکن نیز در این زمینه اذعان می دارد که در آن دسته از نظامهای حقوقی که مسأله سن مسؤولیت کیفری برای نوجوانان به رسمیت شناخته شده، این سن نباید خیلی پایین در نظر گرفته شود و کمیته حقوق کودک سازمان ملل نیز تاکید بر این امر دارد و به کشورهایی که حداقل این سن را ۱۰ سال و یا کمتر از آن قرار دهند انتقاد می نماید.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:30 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
سن رشد یا سن بلوغ









لایحه تشکیل دادگاه اطفال و نوجوانان که آذرماه سال ۱۳۸۲ تقدیم مجلس شده بود، عاقبت پس از سه سال در دستور کار کمیسیون قضایی مجلس هفتم قرار گرفت. بنا به سخنان نمایندگان مجلس در صورت تصویب این لایحه کودکان زیر ۱۸ سال مشمول تخفیف در مجازات شده و از اعدام و سایر مجازات های سنگین معاف می شوند.

تخفیف در مجازات کودکان خواسته یی است که سال ها است از طرف فعالان حقوق کودک پیگیری می شود و طرح این لایحه و در دستور کار قرار گرفتن آن نقطه امیدی برای کسانی است که از هر تریبونی پایین بودن سن مسوولیت کیفری کودکان را اعلام کرده اند. با این وجود اما حقوقدانان و قضاتی که با مسائل کیفری کودکان درگیر هستند انتقاداتی را به این لایحه وارد کرده اند. لغو اعدام کودکان زیر ۱۸ سال، بزرگ ترین نقطه قوت این لایحه بود. چنانکه برخی این لایحه را با نام «لایحه لغو اعدام زیر ۱۸ سال» می شناسند و برای تصویب و ابلاغ آن روزشماری می کنند.

نگاهی دقیق به مواد لایحه اما، نشان می دهد که حتی با تصویب این لایحه نیز ماجرا شکل چندان متفاوتی نخواهد گرفت. به گفته نسرین ستوده، وکیل دادگستری و فعال حقوق کودکان این لایحه به دلیل مواردی که در بطن خودش نهفته دارد، اعدام را به کلی ممنوع نکرده است.

وی این موارد را اینگونه توضیح می دهد؛«بنا به ماده ۳۱ این لایحه «درباره نوجوانانی که سن آنان بیش از ۱۵ سال و تا ۱۸ سال تمام خورشیدی است مجازات های زیر اجرا می شود؛بند ۳ـ حبس در کانون اصلاح و تربیت از ۲ تا ۸ سال در مورد جرائمی که مجازات قانونی آن حبس ابد یا اعدام باشد.» مفاد این ماده منطبق با خواست عمومی جامعه و با منطق حقوقی سازگار است.

اما دو ماده جلوتر و در ماده ۳۳ این لایحه چنین مقرر شده است؛«در جرایمی که مجازات قانونی آن قصاص یا حد است، هرگاه در رشد و کمال عقل مرتکب شبهه وجود داشته باشد، دادگاه اطفال و نوجوانان وی را به یکی از مجازات های مذکور در بند ۲ و ۳ ماده ۳۱ این قانون محکوم می نماید.» و تبصره همان ماده مقرر می دارد؛ «دادگاه اطفال و نوجوانان برای تشخیص رشد و کمال عقل می تواند از نظر پزشکی قانونی یا از هر طریق دیگری که مقتضی بداند استفاده کند.» بنابراین همچنان که در قانون مجازات اسلامی فعلی، تاکید قانونگذار بر اجرای برداشت خاصی از مفهوم حدود و قصاص بوده است و همین برداشت تاکنون مانع حذف اعدام کودکان زیر ۱۸ سال بوده است.

وی با انتقاد از اینکه در این لایحه تشخیص رشد و کمال عقل به عهده قاضی گذارده شده است می گوید؛«قاضی که با برخورداری از کمترین امکانات مادی و حجم زیاد پرونده های روزانه، اکنون قضاوت در خصوص رشد و کمال عقل متهم را نیز باید بر دوش بکشد تا نهایتاً حکم حیات یا مرگ کسی را در کارزار رسیدگی به پرونده ها، امضا کند.» «رزا قراچورلو»، وکیل دادگستری و استادیار دانشکده حقوق نیز معتقد است اختیاری بودن احراز رشد جزایی مقرر در این لایحه برای قاضی دادگاه تا حد زیادی اهداف اصلاحی و درمانی در این قانون را زیر سوال می برد.

وی در گفت وگو با اعتماد با اشاره به اینکه رشد جزایی برای اولین بار از طریق این لایحه وارد قوانین کیفری ایران شده است، ادامه می دهد؛« برای احراز رشد جزایی نه در این لایحه و نه در قوانین دیگر هیچ معیار و ملاک خاصی وجود ندارد. این معیار فقط با ارجاع کودک به کارشناس پزشکی قانونی ممکن است اثبات شود و با احراز نشدن این رشد جزایی می توان کودک را از تحمل مجازات های شدید رهانید.»

قراچورلو مهمترین چالش موجود در این لایحه را کودک محسوب نکردن افراد زیر ۱۸ سال عنوان کرد و گفت؛ «در این قانون معیار کودک بودن و طفل شناختن فرد، همان سن بلوغ شرعی است در حالی که ایران به کنوانسیون حقوق کودک پیوسته است و بر اساس ماده یک این کنوانسیون کلیه افراد زیر ۱۸ سال کودک محسوب می شوند.»

▪ موسوی بجنوردی؛ سن رشد همان ۱۸ سالگی است

به بیان دیگر مشکل از آنجا ناشی می شود که قانونگذار در این لایحه نیز سن بلوغ را ملاک مجازات های کیفری قرار داده است. این در حالی است که جایگزین کردن سن رشد در مجازات های کیفری نه تنها خواسته حقوقدانان، قضات و فعالان حقوق بشر است، بلکه علمای دینی همچون آیت الله موسوی بجنوردی نیز با جدیت خواستار آن بوده و در نشست ها و محافلی که به حقوق کودک می پردازد بارها و بارها آن را تکرار کرده اند. ایشان در آخرین نشستی که ماه گذشته از سوی یونیسف برگزار شد نیز اعلام کرد؛ «در مجازات های کیفری علاوه بر بلوغ، رسیدن به سن رشد هم لازم است و این رشد برای دختر و پسر همان رسیدن به سن ۱۸ سال است.» ایشان با اشاره به اینکه کیفر در اسلام برای تادیب است و نه انتقام، ادامه داد؛ «لغو اعدام مجرمان زیر ۱۸ سال ازجمله مواد قابل طرح در دستگاه قضایی است و یقین دارم اگر راجع به این مساله با آیت الله شاهرودی رئیس قوه قضائیه صحبت کنیم به نتیجه می رسیم.» این روحانی همچنین افزود؛« اگر ما بتوانیم این موضوع را در قانون بگنجانیم یعنی علاوه بر بلوغ، رشد را هم برای مسوولیت کیفری لازم بدانیم مشکل حل می شود.»

مورد توجه قرار نگرفتن سن رشد در مجازات های کیفری در حالی اعمال می شود که سن بر عهده گرفتن امور مالی در قانون مدنی ۱۸ سال در نظر گرفته شده است، چنانکه حجت الاسلام محمدصادق آل اسحاق، قاضی دیوان عالی کشور به ایسنا می گوید؛« قانونگذار در امور مالی، رشد را قبل از سن ۱۸ سال شرط قرار داده است، اما درباره مسائل کیفری نوعاً در قانون همان سن بلوغ شرعی عنوان شده است که در بعضی موارد نادر، رشد نیز به عنوان شرط تعیین شده است اما غالباً در امور کیفری قانونگذار بلوغ را شرط مسوولیت کیفری دانسته و اشاره به رشد نشده است.» آل اسحاق با اشاره به تعدد سن های مطرح شده برای دختران و پسران برای دخالت و تعیین سرنوشت اجتماعی و سیاسی خود افزود؛ «در امور و مسائل عبادی سن بلوغ شرط است.

در مسوولیت کیفری نیز عمدتاً سن بلوغ شرط است. اما در مساله ازدواج ۱۳ سال، برای شرکت در انتخابات ۱۵ سال یا ۱۶ سال تمام شمسی و برای تصرف در امور مالی قبل از ۱۸ سال اثبات رشد نیاز به حکم قضایی دارد.» قاضی دیوان عالی کشور با ابراز تاسف از اختلافات موجود در قانون، به ویژه در مورد مسوولیت کیفری دختران، اظهار داشت؛ «عمده مشکل ما درباره مسوولیت کیفری است که دادگاه زمانی که می خواهد فردی را که به سن بلوغ شرعی رسیده مجازات کند و گاه در خود امور کیفری، بعضی از جرایم جنبه مالی پیدا می کند و سوالی که پیش می آید این است که آیا دختری که ۹ سال تمام سن دارد اگر مرتکب جرمی شود که بار مالی دارد می توان او را مسوول اعمالش تلقی کرد که متاسفانه در این مورد با توجه به عدم صراحت قانون، مجریان قانون یعنی همان قضات با مشکل مواجهند.» این تشتت قانونی در مساله ازدواج نیز خودش را نشان می دهد، در حالی که دختر ۹ ساله بالغ محسوب شده و اجازه ازدواج دارد اما همین فرد بالغ چنانکه «احمد نعمتی»، وکیل دادگستری اظهار می دارد اجازه طرح دعوی ندارد و نمی تواند مهریه خود را وصول کند. این مدرس دانشگاه اظهار داشت؛ اگر بخواهیم قانون داخلی را ملاک اجرا قرار داده و پیاده کنیم، دختر ۹ ساله و پسر ۱۵ ساله بالغ محسوب می شوند اما از طرفی این مساله با ماده ۹ قانون مدنی که برابر آن معاهدات بین المللی در حکم قوانین داخلی به شمار می روند تضاد پیدا می کند و سوال این است که در این شرایط چه باید کرد؟

▪ مجلس انتقادات را بررسی می کند

این انتقادات به کمیسیون قضایی مجلس نیز رسیده است و بنا به سخنانی که «هوشنگ حمیدی»، عضو کمیسیون قضایی مجلس هفتم در گفت وگو با اعتماد عنوان کرده است، پیش بینی می شود این لایحه در طول مدت مذاکراتی که پیرامون آن انجام خواهد شد به سمت بهتر شدن رفته و در شور دوم برخی موارد کم و زیاد شوند و تغییراتی در لایحه به وجود بیاید

ملاک قرار دادن سن بلوغ برای مجازات های کیفری، تفکیک سن مجازات کیفری دختران و پسران و سقف مجازات ها از جمله مهمترین مباحث مورد اختلاف در کمیسیون قضایی است. حمیدی که از جمله موافقان مبنا قرار دادن سن رشد برای مجازات کودک است، می گوید؛« در حال حاضر اگر پسر ۱۵ ساله یا دختر ۹ ساله مرتکب قتل شود مجازاتش اعدام است، اما مخالفت هایی در این زمینه وجود دارد که بلوغ جنسی را مبنا قرار ندهیم و بلوغ فکری را ملاک قرار دهیم که همان ۱۸ سال خواهد بود.» وی می افزاید؛ «ما در حال تلاش هستیم که در کمیسیون قضایی این را جا بیندازیم.

دلیل مخالفان این مساله این است که این موضع خلاف شرع است در حالی که جزء احکام اولیه نیست و فقها نیز اجماع ندارند که بلوغ مبنای کیفری است. به ویژه اینکه در کشور ما آب و هوا در نقاط مختلف متفاوت است و به تبعیت از آن سن بلوغ نیز تغییر می کند. این در حالی است که یک روز زودتر یا دیرتر به بلوغ رسیدن می تواند جان یک انسان را نجات دهد.» به اعتقاد این نماینده مجلس، اگر سن رشد را جایگزین سن بلوغ کنیم می توان برخی مجازات ها را تعلیق کرد یا حداقل تخفیف داد.

نه اینکه مثل حالا با یک نوجوان همانند یک بزرگسال برخورد کنیم و به گونه یی مجازاتش کنیم که هیچ گاه نتواند به جامعه برگردد. حمیدی با اشاره به اینکه ما در زمینه قوانین مربوط به مجازات های کیفری کودکان با کمبود مواجه هستیم، گفت؛«متاسفانه در حال حاضر هیچ قانون خاصی در زمینه حقوق اطفال زیر ۱۸ سال وجود ندارد.» به گفته او اکثر اعضای کمیسیون قضایی مجلس نظر مثبتی نسبت به مفاد کلی این لایحه دارند. با این وجود اما رسیدن این لایحه به کمیسیون قضایی بیش از ۳ سال به طول انجامیده و تا چند ماه آینده نیز به صحن مجلس نخواهد رسید.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:2 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
نشانه های کمال عقل

بی گمان، در آموزه های وحیانی اسلام و قرآن، عقل از جایگاه بلند و بنیادی برخوردار است، به گونه ای که همه چیز انسان مرتبط به آن است. در روایات بر این نکته تاکید شده که عقل، هر جایی حضور یابد، دین و حیا در آن جا همراه اویند. این بدان معناست که انسانیت انسان را تنها باید در عقل او جست و هر کسی از عقل بی بهره ماند، از همه چیز بازمانده است.

البته با توجه به کاربردهای قرآنی از واژه عقل می توان دریافت که عقل زمانی ارزش و اعتبار واقعی دارد که به کار گرفته شود. از این رو همواره در آیات قرآنی این واژه به صورت فعل به کار می رود و در هیچ آیه ای به شکل اسمی به کار نرفته است. ناگفته نماند که عقل کاربردی که به آن نام هایی دیگر در عربی داده شده، به شکل اسمی به کار رفته است؛ زیرا آن نام ها در حقیقت، به نوعی اسم مصدر عقل هستند. به این معنا که هنگامی که عقل به کار گرفته شود، نتیجه آن به شکل اسمی خاص چون لب و حجر و نهی بروز و ظهور می کند و به کارگیران عقل و خردورزان، به نام اولوالالباب، اولی النهی و مانند آن معرفی می شوند.

هر چند که با نگاهی به عملکرد هر انسانی می توان از خردورزی وی آگاه شد و دانست تا چه اندازه از عقل خویش بهره می برد، ولی برای این که کمال عقل و بهره مندی کمالی آن در شخصی شناخته شود، نیاز به نشانه های خاص است که در روایات به آن ها اشاره شده است. نویسنده در این نوشتار بر آن است تا حد امکان برخی از نشانه های کمال عقل را براساس روایات تفسیری ارائه دهد و تأثیر خردورزی و کمال آن را در زندگی انسان به نمایش گذارد. با هم این مطلب را از نظر می گذرانیم.

عقل، عنصر انسانیت

اگر بخواهیم برای انسان عنصری را معرفی کنیم که او را از دیگر موجودات جهان جدا و متمایز کند، بی گمان عقل، این عنصر متمایز است؛ زیرا اسمای الهی که در انسان سرشته شده و روح خداوندی که در وی دمیده شده، در شکل عقل ناب و خالص و صافی خود را نشان می دهد. هر چند که در عالم هستی، فرشتگان و موجودات مجرد عاقلی وجود دارند که در مرتبه خلوص عقل هستند، ولی موجود مادی در این مرتبت تنها انسان است که به اسبابی می تواند از عقل مجرد نیز بگذرد و امام کل عقل یعنی جبرئیل را نیز پشت سر گذارد به گونه ای که پر پرواز عقلش از عروج و اوج باز ماند و درمانده و ناتوان از همراهی انسان کامل فرو ایستد.

از این رو در آیات و روایات برای عقل، اهمیت و ارزشی بلند و والا گفته اند که هیچ چیزی به پایه آن نرسد.

البته در تعریف عقل و این که مراد از عقل در آیات و روایات چیست؟ اختلافی مشاهده می شود؛ ولی در همه آن ها می توان نشانه ای از عظمت عقل با هر تعریفی یافت.

عقل در لغت و زبان عربی به معنای حبس و امساک آمده است. عاقل را از آن رو عاقل گفته اند که خود نگهدار بوده، و خویشتن را از رفتن به دنبال هواهای نفسانی باز می دارد. عقل مایه امتیاز انسان از حیوان و به معنای فهم و ضد حماقت نیز آمده است. (لسان العرب، ج۹، ص ۳۲۶، ذیل واژه «عقل») برخی گفته اند: با توجه به معنای اصلی عقل که بستن و امساک است، بر ادراک با این خصوصیت نیز عقل اطلاق می شود و همچنین مدرکات انسان و قوه ای که به وسیله آن انسان بین خیر و شر و حق و باطل تمیز می دهد، عقل نامیده می شود و مقابل آن جنون، سفاهت، حماقت و جهل است که هر کدام به اعتباری است. (المیزان، ج۲، ص ۲۴۷)

البته امیرمؤمنان(ع) می فرماید: لیس العاقل من یعرف الخیر من الشر و لکن العاقل من یعرف خیرالشرین؛ عاقل آن نیست که خیر را از شر تشخیص دهد، بلکه عاقل کسی است که میان دو شر، آن را که ضررش کمتر است، بشناسد. (نهج البلاغه، خطبه۹۱)

عقل در مفهوم روایی و قرآنی چنان که پیامبر(ص) به امیرمؤمنان علی(ع) می فرماید، معنای خاص پیدا می کند: یا علی العقل ما اکتسبت به الجنه و طلب به رضی الرحمن؛ یاعلی! عقل چیزی است که با آن بهشت و خشنودی خداوند رحمان به دست می آید. (کنزالعمال، ج۳۱، ص۱۵۱، ح۳۶۴۷۲)

در قرآن کریم واژه عقل به همین شکل اسمی آن به کار نرفته، ولی برخی از مشتقات آن در شکل فعل مانند «یعقل»، «عقلوا»، «یعقلون» و «تعقلون» آمده است. از این گونه استعمال و کاربردهای قرآن دانسته می شود که آن چه از نظر قرآن ارزش و اهمیت دارد، کاربرد عقل و خردورزی است نه خود عقل، الفاظ دیگری که به نوعی بیانگر عقل یا مرتبه ای از آن است نیز در قرآن آمده است که از آن جمله می توان به نام هایی مانند: «قلب»، «فؤاد»، «افئده»، «الالباب»، «النهی» و «حجر» اشاره کرد که هر کدام نام مرتبه ای از عقل کاربردی و درجه ای از خردورزی است. هر انسانی در مرتبه ای از خردورزی قرار می گیرد که نام هایی بر آن درجه و مرتبه اطلاق می شود. بنابراین، اطلاق هر یک بر عقل به جهت خاصی است که در آن لحاظ شده است.

از این نام ها این معنا نیز به دست می آید که رشد در انسان ثابت نیست و به شکل قوه ای در اختیار بشر است تا آن را با وسایلی به کمال برساند. البته آیاتی از قرآن به صراحت بر رشد عقل دلالت دارد که از آن جمله می توان به آیات۷۱ و ۲۲ سوره یوسف اشاره کرد که درباره رشد عقلانی حضرت یوسف(ع) و رسیدن به مقام کمال عقل و بلوغ آن است.

زمینه های رشد عقلی

زمینه های رشد عقلی را می توان در اموری چون اجتناب از شرک (انعام، آیه۱۵۱)، اجتناب از گناهانی چون قتل نفس (همان)، قتل فرزند (همان)، پرهیز از فحشاء (همان)، احسان به والدین (همان) و شکر نعمت (احقاف، آیه۵۱) دانست. شکر نعمت که به معنای سپاس زبانی و بهره مندی درست و مناسب از هر چیزی است، موجب می شود تا آدمی در عمل در مسیر عقلانیت و خردورزی گام بردارد و موجبات رشد و کمال عقل را فراهم آورد و مرتبه به مرتبه نام های کمالی و درجات عالی تر آن را در خود تحقق بخشد.

البته گرایش به شرک (انعام، آیه۱۷) و برخی از نوشیدنی ها چون شراب و خمر و مسکرات دیگر (صافات، آیه۷۴) موجب زوال عقل می شود. این که خداوند در آیه اخیر در وصف شراب بهشتی آن را فاقد غول (فساد عقل) و نزف (مستی) معرفی می کند دانسته می شود که در شراب های دنیوی این دو مشکل وجود دارد.

از امیرمؤمنان نقل شده که فرمود: ینبغی للعاقل ان یحترس من سکر المال و سکر القدره ، و سکرالعلم، و سکر المدح و سکر الشباب، فان لکل ذلک ریاحا خبیثه تسلب العقل و تستخف الوقار؛ سزاوار است که عاقل، از مستی ثروت، قدرت، دانش، ستایش و مستی جوانی بپرهیزد، چرا که هر یک را بادهای پلیدی است که عقل را نابود می کند و وقار و هیبت را کم می نماید. (غرر الحکم، ح۱۰۹۴۸)

نشانه های عاقلان و خردورزان

این که گفته شد هر انسانی به سبب سرشته شدنش به اسماء و روح الهی، بهره مند از عقل است، به این معنا نیست که از عقل خود سود می برد. بسیاری از مردم نه تنها از آن سود نمی برند بلکه به اشکال گوناگون آن را در بسته بندی خودش نگه می دارند و از قوه به فعلیت نمی رسانند. برخی دیگر نیز گام از این فراتر می نهند و به زوال عقل می اندیشند و آن را با شراب و دیگر مسکرات از کار می اندازند. بنابراین، هر انسانی ممکن است خردمند و صاحب خرد باشد، ولی هر انسانی خردورز نیست و تنها شماری اندک هستند که خردورز می باشند و در مسیر کمال یابی مطلق آن هستند.بنابراین، تنها خردورزان هستند که با بهره گیری از این قوه سرشته در ذات، گام در مسیر رشد و متاله (خدایی شدن) می گذراند و می کوشند تا همه اسمای سرشته در ذات را از قوه به فعلیت در آورند و خدایی شوند.

از نظر قرآن، برای شناخت خردورزان و عاقلان می توان به بینش و نگرش آنان مراجعه کرد؛ زیراهر خردورزی در بینش و نگرش، به گونه ای است که می توان به سادگی نشانه های خردورزی را در وی جست و ردگیری کرد.

از مهم ترین نشانه های عقل می توان به آخرت طلبی (انعام، آیه ۲۳) ، ایمان به خدا و تصدیق حقانیت پیامبران (اعراف، آیه ۹۶۱ و یوسف، آیه ۹۰۱)، تصدیق قرآن به عنوان کتاب وحیانی (انبیاء، آیه ۰۱) تقواپیشگی (طلاق، آیات ۸ و ۰۱)، رعایت ادب و نزاکت (حجرات، آیه ۴)، دوزخ گریزی (ملک، آیات ۹ و ۰۱)، پندگیری از آیات آفاقی و انفسی (آل عمران، آیه ۸۱۱ و آیات بسیار دیگر)، وحدت گرایی (حشر، آیه ۴۱)، اجتناب و پرهیز از گناه و پلیدی (مائده، آیات ۰۰۱ و ۳۰۱) و پرهیز از دروغ و هواپرستی (فرقان، آیات ۳۴ و ۴۴) اشاره کرد.

بنابراین، با نگاهی به اندیشه ها، بینش ها، نگرش ها و رفتارهای هر کسی می توان دریافت که آیا انسانی خردورز است یا آن که از قوه تعقل بهره ای نبرده و عقل خویش را از قوه به فعلیت درنیاورده است.

امیرمومنان درباره نشانه های خردورزی می فرماید: العقل شجره اصلها التقی و فرعها الحیاء و ثمرتها الورع فالتقوی تدعو الی خصال ثلاث: الی الفقه فی الدین و الزهد فی الدنیا و الانقطاع الی الله تعالی و الحیاء یدعو الی ثلاث خصال: الی الیقین و حسن الخلق و التواضع و الورع یدعو الی خصال ثلاث؛ الی صدق اللسان و المسارعه الی البر و ترک الشبهات؛ عقل، درختی است که ریشه آن تقوا، شاخه هایش حیاء و میوه آن،پارسایی است. تقوا به سه چیز دعوت می کند: دین شناسی، بی رغبتی به دنیا و دل بستگی به خداوند، و حیا به سه چیز دعوت می کند: یقین، خوش اخلاقی و تواضع، و پارسایی به سه چیز دعوت می کند: راستگویی، سرعت و شتاب در نیکی ها و دوری از کارهای شبهه ناک. (المواعظ العددیه ، ص ۰۶۱)

نشانه های کمال عقل

چنان که گفته شد، عقل نیز همانند هر قوه ای در مسیر کمال، مراتبی را می گذراند. همان طور که ایمان و شرکت مراتبی دارد، همین گونه عقل و خردورزی نیز مراتبی دارد. خداوند نشانه های خردورزان را بیان کرده است. البته این بدان معنا نیست که در موارد بیان شده کمال خردورزی را نمی توان جست، بلکه به این معناست که دست کم اگر بخواهیم خردورزان را بشناسیم می بایست به این نشانه ها توجه کنیم.

در روایات تفسیری، نشانه های خردورزان همراه با مصادیق و موارد توضیحی بیش تر بیان شده است. در برخی از روایات به نشانه های کمال عقل اشاره شده است که از جمله می توان به روایتی از امام علی بن موسی الرضا (ع) اشاره کرد.

امام هشتم علیه السلام فرمود: عقل هیچ مسلمانی به کمال نرسد تا ده خصلت و صفت در او جمع آید: هر کس به خیر او امیدوار باشد و از بدی اش خود را در امان داند. اندک نیکی دیگران را نسبت به خودش زیاد شمرد، اما نیکی زیاد خویش را نسبت به دیگران کم بداند. هر چه از او حاجت خواهند دلتنگ نشود. در طول زندگی اش از دانش طلبی خسته و ملول نگردد. تهیدستی در راه خدا را (که با رعایت تعلیمات اسلامی پیش آید) از ثروتمندی دوست تر دارد. خوار شمرده شدن (در چشم ظاهربینان) به خاطر اجرای احکام خدا از عزت نزد دشمن خدا در نظرش محبوب تر است. گمنامی را از شهرت و نام آوری (که آفاتی در پی دارد) بیشتر می خواهد.

سپس امام فرمود: صفت دهم و چه مهم است این دهمین! سؤال شد: آن صفت دهم چیست؟ امام جواب داد: هیچ کس را نبیند جز این که گوید: او از من بهتر و باتقواتر است، زیرا که مردم (در مقام مقایسه با او) بر دو دسته اند: مردی که از او بهتر و پرهیزگارتر است و مردی که بدتر و پست تر است. چون شخصی را که از او بدتر و پست تر است ببیند گوید: شاید خوبی این شخص در باطنش است.

بنابراین، ده نشانه ای که می بایست به عنوان کمال عقل در شخصی یافت عبارتند از:

۱- هر کس به خیر او امیدوار باشد.

۲- از بدی اش خود را در امان داند.

۳- اندک نیکی دیگران را زیاد بشمرد.

۴- اما نیکی زیاد خویش را دست کم گیرد.

۵- هر چه از او حاجت خواهند به ستوه نیاید.

۶- در طول زندگی اش از دانش طلبی خسته و ملول نگردد.

۷- تهیدستی در راه خدا را به ثروتمندی ترجیح دهد.

۸- خوار شمرده شدن به خاطر اجرای احکام خدا از عزت نزد دشمن خدا در نظرش محبوب تر باشد.

۹- گمنامی را از شهرت و نام آوری بیشتر بخواهد.

۰۱- هیچ کس را نبیند جز آن که گوید او از من بهتر و باتقواتر است.

در عبارتی از امیرمؤمنان علی(ع) درباره یکی از نشانه های پیش گفته آمده است: اعقل الناس من کان بعیبه بصیرا و عن عیب غیره ضریرا؛ عاقل ترین مردم کسی است که به عیب های خویش بینا و از عیوب دیگران، نابینا باشد. (غرر الحکم، ح ۳۳۲۳)

با نگاهی گذرا به عناوین این ده خصلت و نشانه می توان دریافت که حوزه عمل اجتماعی و رفتار با دیگران بخش مهمی از نشانه های خردورزی را به خود اختصاص داده است.

در بسیاری از روایات حوزه رفتارهای اجتماعی به عنوان نشانه عقل مورد توجه قرار گرفته است. از این رو روایات بسیاری درباره این که مودت و محبت به مردم به عنوان نشانه ای از خردورزی است، وارد شده است. از جمله از امام کاظم(ع) روایت شده که فرمود: التودد الی الناس نصف العقل؛ مهرورزی با مردم نیمی از عقل است. (تحت العقول، ص ۳۰۴)

امام علی بن موسی الرضا(ع) از پیامبر(ص) روایت می کند: رأس العقل بعد الایمان بالله التودد الی الناس و اصطناع الخیر الی کل بر و فاجر؛ بالاترین درجه عقل پس از ایمان به خدا، ابراز دوستی به مردم و نیکی به هر نیکوکار و بدکاری است. (عیون أخبار الرضا، ج۲، ص۵۳)

امام صادق(ع) نیز می فرماید: أکمل الناس عقلا أحسنهم خلقا؛ عاقل ترین مردم خوش خلق ترین آنهاست. (اصول کافی، ج۱، ص۷۲)

پیامبر(ص) در همین باره فرموده است: أعقل الناس أشدهم مداراه للناس؛ عاقل ترین مردم کسی است که بیشتر با مردم مدارا کند. (من لایحضره الفقیه، ج۴، ص۳۹۵، ح۰۴۸۵)

بنابراین، ارتباط تنگاتنگی میان رشد و کمال یابی عقل و روابط اجتماعی وجود دارد. از این رو امیرمؤمنان در سخنی می فرماید: کل شیء یحتاج الی العقل و العقل یحتاج الی الأدب؛ هر چیزی به عقل نیاز دارد و عقل به ادب نیازمند است. (فقه الرضا، ص۴۶۳)

البته آن چه در این ده نشانه و نشانه های دیگر بیان شده به معنای حصر نیست، بلکه به معنای نشانه هائی از کمال عقل در رفتار و کردار آدمی است. لذا در روایات دیگر از آن امام همام(ع) و دیگر انوار معصومان(ع) نشانه های دیگر برای کمال عقل بیان شده است که از جمله می توان به این حدیث از امام حسین(ع) اشاره داشت که فرموده است: لا یکمل العقل الا باتباع الحق؛ عقل جز با پیروی از حق کامل نمی شود.(التوحید، ص۳۶)

با مطالعه و تحقیق درباره نشانه های دیگر عقل می توان موارد و مصادیق بیش تری را یافت که در حوزه عمل اجتماعی و اخلاق اجتماعی است. این بدان معناست که انسان اگر درپی کمال یابی در حوزه خردورزی است می بایست به حوزه اخلاق اجتماعی توجه و اهتمام ویژه مبذول دارد.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 16:57 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
آشنایی باحقوق محجورین

مَحجور از ماده حَجْرْ در لغت به معنای «ممنوع» آمده است و در حقوق اسلامی به معنای ممنوع بودن شخص از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود تعریف شده و اشخاصی كه از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند «محجور» نامیده می‌شوند. اصولاً از حَجْرْ به عدم اهلیّت استیفاء تعبیر گردیده و لذا لازم است بطور اجمال منظور از اهلیّت و انواع آن بیان شود:

اهلیت عبارت از توانایی و صلاحیتی است كه به موجب آن شخص بتواند دارای حقوقی شده و آن را اجرا نماید بنابراین اهلیت بر دو نوع خواهد بود:
- اهلیت تمتّع: توانایی و استعدادی است كه به موجب آن شخص از حقوق مدنی مثل حق مالكیت بر اموال خصوصی، حق ازدواج بهره‌مند می‌شود.
برابر قانون مدنی ایران، هر انسانی دارای اهلیّت تمتّع می‌باشد و این اهلیت با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او خاتمه می‌یابد و حمل نیز به شرط زنده متولد شدن دارای این اهلیت خواهد بود حتی اشخاص حقوقی مانند شركت‌ها، صلاحیت دارا شدن حق (اهلیت تمتّع) را دارند مگر حقی كه به ذات آدمی اختصاص دارد مانند حق ابوّت و حق بنوّت
- اهلیت استیفاء یا تصرّف: توانایی شخص است برای اجرای حقوقی كه قانوناً آن را دارا شده است. بدین توضیح كه قانون‌گذار برخی از افراد انسانی را با وجود داشتن اهلیت تمتّع، رأساً و بطور استقلال از انجام و اجرای اعمال حقوقی خویش منع نموده است. چراكه این افراد قدرت تشخیص منافع و ضرر و زیان را ندارند و لذا بدون اجازه و دخالت نمایندگان قانونی از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع و به تعبیر دیگر «محجور» بوده و قراردادها و اقدامات مالی آنها صرفاً با دخالت و یا تنفیذ و تأیید بعدی نمایندگان و سرپرستان قانونی خویش صحیح و معتبر خواهد شد، مانند سفیه كه می‌تواند برای سكونت منزلی را اجاره كند ولی باید نمایندة قانونی او طرف عقد قرارگیرد و خود مستقلاً نمی‌تواند حق خود را اجرا نماید.
مفاد قانون مدنی در ارتباط با این موضوع چنین است:
ماده 210- متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند.
ماده 211- برای اینكه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ، عاقل و رشید باشند.
ماده 212- معامله با اشخاصی كه بالغ، عاقل یا رشید نیستند به واسطة عدم اهلیت باطل است.
ماده 958- ... هیچ‌كس نمی‌تواند حقوق خود را اجرا كند مگر اینكه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد. بدین ترتیب ملاحظه می‌شود اشخاص غیربالغ (صغار)، غیر عاقل (مجانین) و غیررشید (سفیه) به دلیل عدم اهلیت استیفاء، محجور محسوب شده و عقود و معاملات آنها در صورتی صحیح و معتبر است كه توسط اولیاء و سرپرستان قانونی ایشان انجام و یا تنفیذ شده باشد، مگر در پاره‌ای از امور كه به آنها اشاره خواهد شد.
در متون فقه اسلامی اسباب و عوامل حَجْرْ متعدد است از جمله:
صغرسن، سفه، جنون، فَلْس، مرض منتهی به فوت، رقیّت لكن قانون مدنی مصادیق حَجْرْ را صغرسن، جنون و سفه پذیرفته و تشریع كرده است:
ماده 1207- اشخاص ذیل محجور و از تصرّف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
1. صغار
2. اشخاص غیررشید
3. مجانین
علیهذا به شرح كلی موارد حَجْرْ از دیدگاه قانون می‌پردازیم.

صغار
صغار جمع صغیر در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی به كسی اطلاق می‌گردد كه به سن بلوغ شرعی نرسیده باشد صغار خود بر دو دسته هستند:
صغار ممیز – اطفالی هستند كه سود و زیان خود را اجمالاً در معاملات و غیره تشخیص می‌دهند. مثل: كودكان 12-10 ساله اما صغار غیر ممیز اطفالی هستند كه این‌گونه سود و زیان را بطور كلی تشخیص نمی‌دهند. مانند: كودكان 6-5 ساله.
شایان ذكر اینكه قانون مدنی قبل از اصلاحیة سال 1361 سن 18 سالگی را برای دختران و پسران ملاك سپری شدن صغر سن و كودكی می‌دانست و لذا صغیر پس از رسیدن به این سن، رشید فرض می‌گردید و می‌توانست نسبت به انجام اعمال حقوقی خویش رأساً و بدون دخالت سرپرست قانونی مبادرت نماید اما پس از اصلاحات به عمل آمده در قانون مدنی، هم‌اكنون اعمال حقوقی صغار از دو جهت متمایز و تفكیك شده است:
- اعمال و تصرّفات غیرمالی كه در این خصوص رسیدن به سن بلوغ شرعی كافی است مثل ازدواج. ماده 1210 در این مورد مقرر داشته است: هیچكس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنكه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
- اعمال و تصرّفات مالی كه در این موارد رسیدن به سن بلوغ شرعی كافی نبوده بلكه علاوه بر آن باید رشد صغیر توسط محكمة صالحه محرز گردد و بدین لحاظ تبصرة دوم ماده فوق‌الذكر (1210 قانون مدنی) اشعار داشته است:
تبصرة 2- اموال صغیری را كه بالغ شده است در صورتی می‌توان به او داد كه رشد او ثابت شده باشد.
هیئت عمومی دیوان عالی كشور نیز در این زمینه چنین رأی داده است:
«ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دیماه 1361 كه علی‌القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته است ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‌باشد مگر در مورد امورمالی كه به حكم تبصرة 2 مادة مرقوم مستلزم اثبات رشد است و به عبارت اخری، صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می‌تواند نسبت به اموالی كه از طریق انتقالات قهری یا عهدی قبل از بلوغ مالك شده مستقلاً تصرّف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است».
ماده 1212 قانون در تأكید موضوع فوق مقرر داشته است:
اعمال و اقوال صغیر تا حدّی كه مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است… یعنی چنانچه صغیری بدون دخالت و یا تنفیذ سرپرست قانونی خویش اقدام به معاملات و یا تصرّف در حقوق مالی خویش نماید غیرنافذ بوده و در این موارد چنانچه قبلاً تشریح شد باید سرپرست قانونی صغیر طرف معامله شده و یا نسبت به تصرّف و اعمال حقوق مالی صغیر مبادرت ورزد. پس اگر صغیر دارای مالی مثلاً ساختمان مسكونی، قطعه زمین و یا دوچرخه باشد و رأساً نسبت به انتقال و فروش آن اقدام نماید این عمل حقوقی صحیح نخواهد بود مگر با تأیید و تنفیذ بعدی سرپرست قانونی صغیر، مثل ولیّ یا قیّم. همینطور اگر صغیر بخواهد منزل مسكونی خویش را به اجاره دهد و یا اجاره بهای منزل مسكونی استیجاری را دریافت كند باید از طریق سرپرست قانونی خویش اقدام كند. اما در عین‌حال برابر نصّ قانون مدنی، صغیر ممیّز استثنائاً می‌تواند تملّك بلاعوض كند. مانند: قبول هبه، صلح بلاعوض، حیازت مباحات، تعیین وكیل برای تملّك مجانی و در این‌گونه موارد نیازی به دخالت سرپرست قانونی صغیر نمی‌باشد.

غیررشید، سفیه
ماده 1208 قانون مدنی شخص غیررشید را تعریف كرده است:
- غیررشید كسی است كه تصرّفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد، غیررشید را سفیه نیز می‌نامند.
بنابراین سفیه یا غیررشید كسی است كه اموال خود را در راه‌هایی كه عقلا نمی‌پسندند مصرف نماید. مانند: پوشیدن لباس‌های فاخر، مخارج فوق‌العاده در میهمانی‌ها و مسافرت‌های غیرضروری و نامتناسب با وضعیت اقتصادی و اجتماعی خود و به تعبیر صحیح‌تر غیررشید شخص عاقلی است كه شعور ادارة اموال خود را ندارد.

مجانین
مجانین جمع مجنون (دیوانه) كسی است كه دارای اختلال اعصاب و روان می‌باشد. حالت جنون ممكن است از شدت و ضعف برخوردار باشد همچنین ممكن است دائمی یا ادواری (موقت) واقع شود. قانون‌گذار جنون را به هر درجه و میزان كه باشد از موجبات حَجْرْ قلمداد نموده لكن جنون در حالت افاقه (سلامتی) را موجب حَجْرْ ندانسته است:
ماده 1211 قانون مدنی – جنون به هر درجه كه باشد موجب حَجْرْ است.
ماده 1213 قانون مدنی – مجنون دائمی، مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمی‌تواند هیچ تصرّفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید. ولو با اجازة ولیّ یا قیّم، لكن اعمال حقوقی كه مجنون ادواری در حال افاقه می‌نماید نافذ است مشروط بر آنكه افاقة او مسلّم باشد.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 12:42 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
رشد عقلاني و حقوق جنايي-قسمت اول



خلاصه: رشد عقلاني و حقوق جنايي-قسمت اول در ساختار سنتي حقوق جنائي تعامل تابعان اين شاخه از حقوق با آن دسته از قواعد ماهوي آن، که به تبيين ‏جرائم و مجازاتها مي پردازند، تنها در قلمرو مسئوليت کيفري مورد توجه قرار مي گيرد. در حالي که اگر جوهره مسئوليت فرد را توانايي ‏ادراکي او بدانيم و بپذيريم که ميزان اين توانايي بر اساس ميزان رشد عقلاني متفاوت است، خواهيم ‏دانست که تعامل فرد با تکاليف دوگانه اي که آن قواعد پديد مي آورند (تکليف به رعايت هنجارها و تکليف به تحميل تبعات هنجارشکني ) به حسب ميزان توانمندي اش متفاوت خواهد بود، که در نهايت در چهار مرحله ‏مشخص قابل بررسي است: 1. مرحله آموزشي، 2. مرحله پيش کيفري، 3. مرحله مسئوليت کيفري ‏نسبي، 3. مرحله مسئوليت کيفري تام.
مقدمه
هر شاخه از دانش حقوق متضمن گزاره هايي بر خاسته از منابع آن است که از حقوق و تکاليف افراد و شيوه اعمال و اجراي آنها و احياناً رسيدگي به اختلافات و منازعات درگرفته بر سر آنها سخن مي گويند؛ هر يک از اين گزاره ها قاعده اي حقوقي به شمار مي رود.
اگر قوانين جنائي را مجموعه اي از گزاره هاي حقوقي بدانيم که قانونگذار به وسيله آنها اراده خود ‏مبني بر محدود کردن (کنترل) رفتارهايي که جرم مي انگارد و ساماندهي پاسخ قانوني به تخطي از آنها را اظهار مي کند، هر يک از اين گزاره ها يک قاعده جنائي است. (عوض ‏محمد، 1994، ص4) با اين توصيف، هر قاعده ماهوي حقوق جنائي گزاره اي حقوقي است که به تبيين يک ‏رفتار مجرمانه (نا بهنجار) يا وضعيت خطرناک و تعيين واکنش يا تدابير کنترلي مربوط بدان مي پردازد. بدين ترتيب قاعده جنائي همواره ساختماني مرکب دارد و متضمن دو تکليف متوالي ‏است؛ تکليف اول مخاطب قاعده را از هنجارشکني بر حذر مي دارد و تکليف دوم نظام پاسخ گويي را ‏به تحميل تبعات تخلف از تکليف اول بر فرد هنجارشکن ملزم مي کند. (الصيفي،1967، ص45)
از اين رو هرچند اعمال تبعات مقرر ‏شده قانوني براي رفتار جنائي هر فرد منوط به ارتکاب جرم از سوي اوست اما قواعد جنائي به ‏واسطه رسالت اوليه شان (ملزم کردن افراد به رعايت ارزش ها) همه افراد جامعه (مجرم و غير مجرم) ‏را مورد خطاب قرار مي دهند و منحصر به مرتکبين جرائم نخواهند بود.
حقوق جنائي به عنوان پاسدار ارزش هاي اجتماعي بيش و پيش از آنکه در پي اعمال کيفر در ‏مورد ارزش ستيزان باشد به دنبال حاکم ساختن ارزش ها و پيشگيري از فرو ريختن منزلت اجتماعي ‏آنهاست. به عبارتي روشن تر قوانين کيفري مي کوشند که اولاً از طريق جنبه تعليمي خود و از طريق ‏جرم انگاري از وقوع جرائم جلوگيري کنند (بازدارندگي عام) (نيازپور، 1382،ص132) و ثانياً از طريق اعمال کيفر عليه مجرمان ‏مسير پيشگيري از تکرار جرم را دنبال نمايند. (بازدارندگي خاص). (نيازپور، 1382،ص135) اين نگره ساختار سنتي حاکم بر ‏حقوق جنائي را که به صورتي عملگرايانه و تحت تأثير رويکرد اثباتي نظام عدالت کيفري، تمام ‏موضوعات را از منظر قابليت کيفر مي نگرد و بدين ترتيب از پرداختن به رسالت اوليه حقوق جنائي ‏باز مي ماند، به چالش مي کشد و نقطه عزيمت مباحث را از کيفردهي به سوي فراگير کردن ارزش ها ‏تغيير مي دهد. چه، قوانين کيفري همواره با اين اميد تدوين مي شوند که هرگز به مرحله اجرا در نيايند، زيرا هيچ قانونگذاري وقوع جرم را نمي پسندد.
رويکرد فوق در تعامل با قوانين کيفري، تنها به افرادي که قابل کيفرند توجه نمي کند، بلکه با اتکا به ‏جنبه تعليمي قواعد جنائي افرادي را که مي توانند ـ بدون آنکه مرتکب جرمي شده يا حتي قابل کيفر باشند ـ مخاطب ‏قاعده قرار گيرند نيز شناسايي مي کند.
1. سير تکاملي عقل از منظر حقوق
دانستيم قواعد ماهوي حقوق جنائي کارکردي دو گانه دارند لذا در شناسايي مخاطب قاعده سؤال اين است که آيا قاعده جنائي تنها کساني را که اهليت تحمل ‏کيفر دارند، از ارتکاب جرم نهي مي کند يا اين نهي دامنه اي وسيع تر دارد؟ به عبارت ديگر آيا کارکرد ‏تعليمي قواعد جنائي نيز منحصر به افرادي است که نظام واکنش مي تواند بر آنان اعمال کيفر کند ‏يا مي توان دامنه مخاطبان بخش اول قاعده را وسيع تر از افراد واجد شرايط کيفر دانست؟ براي پاسخ ‏به اين پرسش ابتدا بايد مسير رشد تکاملي عقل بشر ترسيم شود.
بي شک دانش حقوق نمي تواند بدون توجه به دست آوردهاي جامعه شناسي و روان شناسي از ‏موضوعات واقعي مربوط به شخص يا جامعه انساني سخن گويد؛ از همين رو پيش از تبيين حقوقي ‏تکامل عقلاني بشر بايد اين فرايند از ديدگاه علوم ياد شده مورد بررسي قرار گيرد تا مقاطع تحقق ملاک هاي مورد نظر حقوق را بتوان شناسايي کرد.‏‏
1-1. تکامل عقل از منظر علمي
عقل انساني (به شرط عدم نقصان در رشد دوران جنيني) همچون زميني مساعد، آمادگي ‏دريافت آگاهي هاي گوناگون را دارد. عقل آدمي نه در بدو تولد کامل است و نه در لحظه اي معين از ‏زندگي متکامل مي شود، بلکه در سير صعودي از قوه به فعل، مرحله به مرحله رشد مي يابد و با ‏فعليت يافتن هر مرحله از رشد در آستانه فعليت يافتن مرحله ديگر قرار مي گيرد. بدين ترتيب در هر ‏مرحله از زندگي عقل انساني وضعيتي دوگانه دارد و تا رشد کامل عقلاني همواره در صيرورت از ‏قوه به فعل حرکت مي کند. از اين رو، رشد و ادراک، مفاهيمي مشکک اند و از مدارج و مراحل ‏متفاوتي برخوردارند و فرد در هر مرحله اي از رشد خود واجد درجه اي از ادراک خواهد ‏بود. (العوجي، 1988، ص55)
فرويد (1939-1586) به عنوان يکي از بنيانگذاران روان شناسي نوين و صاحب يکي از نظريه هاي مهم رشد بر اين ‏باور است که کودکان در بدو تولد تنها بر اساس اميال خود محورشان عمل مي کنند اما با ورود به پنج ‏سالگي به مرحله اي از رشد توانايي هاي خود مي رسند که مي توانند اميال شان را بر اساس آنچه از ‏پيرامون خود مي آموزند کنترل کنند. (گيدنز، 1383، صص97و98) جي اچ ميد (1931-1863) ديگر نظريه پرداز رشد ‏معتقد است که کودکان در پنج سالگي مي توانند رفتاري مستقل از والدين خود داشته باشند و بدين ‏ترتيب با فرويد همراه مي شود اما به رغم ديدگاه فرويد که اين تحول را به خواستگاه هايي حسي ‏منتسب مي کند آن را نتيجه توانايي تکامل يافته خوداگاهي طفل مي داند.
تحقيقات او نشان مي دهد که کودکان در حدود هشت سالگي از بازي هاي نامنظم و فردي به سمت ‏بازيهاي سازمان يافته و همکارانه گرايش پيدا مي کنند و به مرور توانايي درک ارزش ها و اصول اخلاقي ‏را به دست مي آورند. (گيدنز، 1383، ص99)
ژان پياژه (1980-1896) مراحل رشد شناختي را به چهار مرحله: حسي ـ حرکتي (از تولد تا شش سالگي)، ‏پيش عملياتي (دو تا هفت سالگي)، عملياتي عيني (هفت تا يازده سالگي) و عملياتي صوري (يازده تا ‏پانزده سالگي) تقسيم مي کند و معتقد است که کودکان در مرحله حسي ـ حرکتي از طريق کاوش ‏فيزيکي به تدريج مي آموزند که ميان اشياء و افراد فرق بگذارند و به مرور دريابند که محيط پيرامون ‏داراي خواص مشخص و ثابتي است.
با ورود به مرحله پيش عملياتي کودکان بدون آنکه درک کاملي از مقولات داشته باشند (هرچند که ‏اين مفاهيم براي بزرگسالان بديهي تلقي شود) اما به صورتي خودمدار همه چيز را تنها از زاويه اي که ‏خودشان مي بينند تفسير مي کنند و توان درک زاويه ديد ديگران را ندارند. سپس کودکان در مرحله ‏سوم (عملياتي عيني) از رشد شناختي خود، توانايي درک مفاهيم انتزاعي مانند عليت، سرعت، وزن و ‏عدد را کسب مي کنند. از ديدگاه وي در مرحله عملياتي صوري فرد توانايي درک انديشه هاي ‏فوق العاده انتزاعي و فرضي را نيز پيدا مي کند و اگر با مسأله اي روبه رو شود مي تواند همه راه حلهاي احتمالي آن را بررسي کرده و براي رسيدن به پاسخي مناسب، آنها را از لحاظ نظري امتحان ‏کند. (گيدنز، 1383، ص101) جالب اينکه وي سه مرحله اول رشد شناختي را عام مي داند اما حضور در ‏بزرگسالي را دليل ورود به مرحله عملياتي صوري نمي داند.‏
هرچند در خصوص هر يک از نظريات پيش گفته، به واسطه شيوه مشاهده يا نتيجه گيري، انتقاداتي ‏مطرح شده است اما کليات اين ديدگاه ها کماکان اعتبار علمي خود را حفظ کرده اند که با توجه به آنها مي توان مراحل رشد ادراکي بشر را اين گونه بيان کرد:
يک. تولد تا چهار سالگي:
هرچند همه کودکان با استعداد برقراري برخي از تمايزات ادراکي و پاسخ به ‏آنها متولد مي شوند. (گيدنز، 1383، ص89) و به سرعت مسير رشد را در پيش مي گيرند اما تا پايان اين دوره ‏تنها شناخت حسي را تجربه مي کنند.
دو. چهار تا هفت سالگي:
در اين مرحله کودکان از سويي به درک ماهيت اشياء و افعال نائل مي شوند ‏و از سوي ديگر به قدرت کافي براي گفت و گو و فهميدن منظور ديگران دست مي يابند. بدين ترتيب ‏هرچند به واسطه آنکه تا حدودي قدرت کنترل رفتار خود را دارند و مي توانند به نوعي مورد خطاب ‏قرار گيرند اما از آن رو که از درک روابط پيچيده علّي و مفاهيم ارزشي عاجزند نمي توان آنها را از منظر اخلاقي به خاطر اعمالشان مورد سرزنش قرار داد. اين در حالي است که به نظر مي رسد کودکان در اين مرحله از ‏امر و نهي نيز تنها مفهوم مهر و غضب را دريافت مي کنند و از درک مفاهيمي چون: قانون، دولت و ‏حاکميت عاجزند.
سه. هفت تا يازده سالگي:
اين دوره با درک مفاهيم انتزاعي ساده مانند عليت و برخي ارزش ها همراه ‏است. افراد در اين دوره مي توانند سامان يافته و حتي سازمان يافته عمل کنند، بدين ترتيب هم اهليت ‏درک امر و نهي را مي يابند هم مي توانند نسبت به اعمال خود پاسخگو قلمداد شوند.
چهار. يازده تا پانزده سالگي:
در اين مرحله که شروع نوجواني است فرد مفاهيم کاملاً انتزاعي و ‏ارزش اجتماعي و اخلاقي رفتار خود را درک مي کند و مي تواند از ميان راه حلهاي گوناگون دست به ‏انتخاب بزند. بدين ترتيب قابليت آن را مي يابد که مورد مؤاخذه نيز قرار گيرد، اما عدم رشد و کامل و کمي ‏سن موجب مي شود که همچنان با نگاهي بازپرورانه و غير کيفري بدو نگريسته شود.
پنج. پانزده تا هجده سالگي:
در اين مرحله نوجواني پايان مي گيرد و فرد به اولين مرحله بزرگسالي (جواني) قدم مي گذار‏د. در اين دوره فرد مي آموزد که روابط پيچيده اجتماعي را تحليل کند و سود ‏و زيان (مصلحت) خويش را در آن ميان شناسايي کند. بدين ترتيب است که در پايان اين دوره رشد عقلاني فرد کامل شده و به جمع بزرگسالان مي پيوندد.
1-2. تکامل عقل از منظر حقوق مدني
در حقوق مدني و اصول فقه دو تفسير مشابه را مي توان از سير رشد عقلاني افراد مشاهده کرد که اگر از تفاوت اصطلاحات بگذريم در تحليل واقعيت رشد و ‏آثار حقوقي هر مرحله از آن، هيچ تفاوتي بين آنها ديده نمي شود از همين رو اين دو تقسيم را توأمان بررسي خواهيم کرد.
هر فرد به صرف اينکه موجودي انساني تلقي شود اجمالاً مي تواند برخوردار از حقوق ‏بوده و حقوق ديگران نيز درباره اش اعمال شود و بدين ترتيب داراي اهليت وجوب (اهليت تمتع) ‏خواهد بود.(الحصري، 1407، ص214) بدين ترتيب اهليت وجوب با زنده متولد شدن انسان شروع و با ‏مرگ او تمام مي شود. (ماده 956 قانون مدني) البته حمل نيز از حقوق مدني متمتع مي گردد، اما ‏مشروط به اينکه زنده متولد شود (ماده 957 قانون مدني) از اين رو اهليت تمتع حمل ‏ناقص خواهد بود. ماده 1216 با تکيه بر اهليت وجوب کامل در هر انساني مقرر داشته که هرگاه ‏صغير، مجنون يا غير رشيد باعث ضرري شوند خودشان ضامن خواهند بود. البته برخي از حقوقدانان با ‏توجه به مواد 1 و 7 قانون مسئوليت مدني که متأخر از قانون مدني است معتقدند سرپرست صغير غير مميز و ديوانه پس از جبران ‏خسارتي که آنان به بار آورده اند، حق رجوع به آنان را ندارند ولي در مورد صغير مميز ‏حق رجوع خواهند داشت.(کاتوزيان، 1372، ج2، ش419‏) اما به نظر مي رسد که فقدان حق رجوع، منافاتي با اهليت وجوب کامل در صغير غير مميز و ديوانه ندارد.
با توجه به آنچه آمد هر موجودي به صرف اينکه موجودي انساني باشد از حقوق مدني متمتع ‏خواهد بود، اما اجراي حقوق (تصدي اعمال حقوقي) از جانب او تنها زماني ممکن خواهد بود که ‏اهليت قانوني لازم براي اين امر را داشته باشد.(ماده 958 قانون مدني) اين اهليت که از آن با عنوان ‏اهليت اداء (اهليت استيفاء) ياد مي شود مبتني بر تشخيص سود و زيان (مصلحت) توسط فرد بوده، با ورود فرد به مرحله تمييز به صورت ناقص شکل مي گيرد و ‏پس از بلوغ و رسيدن به درجه رشد کامل مي گردد. با اين توصيف اهليت اداء نيز همچون اهليت ‏وجوب به دو صورت ناقص و کامل ديده مي شود. (الحصري، 1407، صص226- 217)
ماده 211 قانون مدني از، بلوغ، ‏عقل و رشد به عنوان شرايط اهليت فرد براي اعمال حقوق خود ياد مي کند. ماده 1207 همان قانون نيز ‏افراد فاقد بلوغ (صغار)، عقل (مجانين) و رشد (اشخاص غيررشيد) را از تصرف در اموال و حقوق ‏خود ممنوع کرده است. لذا ماده 1211 قانون مدني را به هر درجه اي که باشد موجب حجر دانسته ‏و مواد 1212 و 1213 اعمال حقوق صغير و غير رشيد را به ترتيب باطل و غيرنافذ قلمداد کرده آنان را فاقد اهليت اداء کامل دانسته است در عين حال تملک بلاعوض توسط آنان را ـ به واسطه دارا بودن اهليت ‏اداء ناقص ـ پذيرفته است، که برخي از حقوقدانان اين دو امر را با اصطلاح هاي اهليت تملک و اهليت تصرف نامگذاري کرده اند. (کاتوزيان، 1372، ج2، صص24-17)
ماده 1210 قانون مدني پانزده سال تمام قمري را براي پسران و ‏نه سال تمام قمري را براي دختران به عنوان سن بلوغ معرفي کرده (تبصره 1) و مقرر مي دارد که هيچ ‏کس را نمي توان پس از رسيدن به اين سن به عنوان عدم رشد از تصرف در اموال و حقوق مالي ‏خود ممنوع کرد، مگر آنکه عدم رشد او ثابت شده باشد. در عين حال تبصره دو همين ماده مقرر مي دارد که اموال فردي را که بالغ مي شود در صورتي مي توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد. ‏بدين ترتيب مشاهده مي شود که قانونگذار به رغم آنکه بلوغ را اماره رشد دانسته است، اما در ‏مواردي استناد به اين اماره را کافي نمي داند. رأي شماره 30ـ3/10/64 هيأت عمومي ‏ديوان عالي کشور در تبيين اين مسأله، اثبات رشد فرد بالغ را در خصوص امور مالي لازم دانسته اما در امور ‏غيرمالي بلوغ را براي اثبات رشد کافي قلمداد کرده است.
با توجه به آيه ششم سوره مبارکه نساء (وابتلوا اليتامي حتي اذا بلغوا النکاح فان ءانستم منهم رشدا فادفعوا اليهم اموالهم . . .) مشخص مي گردد که قانونگذار به رغم آنکه بلوغ را اماره رشد مي دانسته در عمل به ‏تصريح آيه در مورد تحويل مال صغير به او به واسطه وجود نص از اماريت بلوغ براي رشد دست ‏برداشته است. در حالي که وحدت رويه اي که بيان شد با استخراج ملاک از آيه در صدد توسعه ‏حکم به موارد مشابه بوده است. اما با توجه به آيه ياد شده که حاکي از عدم ملازمه خارجي بلوغ و رشد است، به نظر مي رسد که بلوغ نمي تواند اماره رشد تلقي گردد.(مرعشي، 1382، صص17-15) از ‏همين رو برخي از حقوقدانان بلوغ را اماره اي براي تمييز دانسته اند.(عوض محمد، 1994، ص439) در عين حال برخي از فقها در دفاع از ملازمه بلوغ و رشد استدلال مي کنند که آيه مورد بحث آزمودن رشد فرد را پيش از بلوغ لازم دانسته و به مرحله بلوغ و پس از آن اشاره اي ندارد و از اين رو بلوغ را همچنان اماره اي براي رشد دانسته اند.(شهيد ثاني، 1414، ج4، ص166)
ملاحظه مي شود که ‏حقوق مدني بلوغ را فارغ از حقيقت خارجي آن تنها از منظر سن قانوني (اماره قانوني) مقرر شده ‏براي آن مي نگرد و ملاک ديگري را براي آن ارايه نمي دهد. (کاتوزيان، 1371، ج2، ص16) در خصوص جنون نيز هيچ تعريف قانوني اي ارايه ‏نشده؛ اما ماده 1208‏ در تلاش براي ارائه تعريفي از رشد، آن را وضعيتي مي خواند که به واسطه آن ‏تصرفات فرد در اموال و حقوق مالي اش عقلايي باشد، که اين تعريف نيز در مهم ترين بخش خود بنا را ‏بر اجمال مي گذارد و با استفاده از واژه مبهم «عقلايي» از کنار ماهيت رفتار عبور مي کند و حقوقدانان را به ناچار به داوري عرف در اين باره راضي مي کند. (کاتوزيان، 1371، ج 2، ص 27)



نويسنده:قاسم محمدي

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 12:39 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
اهليت

عبداله پرستش دانشجوي دكتري حقوق خصوصي مقدمه از آنجا که برای صحت هر معامله شرایطی لازم است که متعاملین یا طرفین قرارداد می بایست آنها را دارا بوده تا عقد یا قرارداد بر بنیان قانونی شکل گرفته و استحکام لازم را داشته باشد بر همین اساس قانونگذار در ماده 190 قانون مدنی در چهار بند شرایط اساسی صحت معامله را برشمرد و در بند 2 ماده ی فوق الاشعار اهلیت طرفین معامله را یکی از شرایط اساسی مذکور قلمداد نمود.بطوریکه اگر طرفین معامله اهلیت لازم را برای معامله نداشته باشند معامله صورت گرفته باطل و یا در مواردی غیر نافذ خواهد بود بنابراین در مباحث آتی به این مقوله خواهیم پرداخت به نحوی که ابتدا در بخش اول کلیات تحقیق راجع به تعریف اهلیت و اقسام آن از نظر فقهی و حقوقی و شرایط اهلیت استیفاء اعم از بلوغ ،عقل و رشد را مورد بررسی قرار داده و در بخش دوم به معاملات محجورین اعم از صغار، اشخاص غیر رشید و مجانین، همین طور حل تعارض مواد 212 و 213 قانون مدنی و حل تعارض تبصره­ی 2 با متن ماده­ی 1210 قانون مدنی پرداخته و در نهایت نتیجه گیری کلی از تحقیق را نیز ارائه خواهم داد.   بخش اول : کلیاتمبحث اول : اهلیت 1-تعریف لغوی اهلیت : اهلیت در لغت به معنای سزاواری ، شایستگی ، داشتن لیاقت و صلاحیت ، اشتیاق و قابلیت آمده است.[1]   2- تعریف اصطلاحی اهلیت :  اهلیت بطور مطلق عبارتست از توانایی قانونی شخص برای دارا شدن یا اجرای حق ، توانایی قانونی برای دارا شدن حق ، اهلیت تمتع و توانایی قانونی برای اجرای حق اهلیت استیفاء نامیده می ­شود.[2]                 3- اقسام اهلیت : در اقسام اهلیت باید گفت فقها و حقوقدانان با در نظر گرفتن موازین شرعی و نصوص قانونی اهلیت را به دو نوع تقسیم نموده اند ، 1- اهلیت تمتع یا اهلیت دارا شدن حق 2- اهلیت استیفاء یا اهلیت اجرای حق ، فلذا در ذیل به بررسی و تجزیه و تحلیل این دو قسم از دیدگاه حقوق دانان ، فقها و موازین قانونی می پردازیم .   1-3 - اهلیت تمتع : الف : معنای لغوی  تمتع اسم مصدر است و در لغت به معنی برخورداری گرفتن آمده [3]. دکتر محمد جعفر لنگرودی در کتاب مسبوط در ترمینولوژی حقوق با استناد به آیه 196 سوره آل عمران آورده چون زائر کعبه در ماه حج پس از فراغ از آداب عمره از حال احرام بیرون شده و ترک حرام بر او حلال می شود از آنها بهروری می گردد .[4] ب : معنای اصطلاحی اصولا هر شخصی دارای اهلیت تمتع است و می تواند صاحب حق باشد حتی صغار و مجانین می توانند طرف حق واقع گردند مثلا صغیر یا مجنون می تواند مالک یا طلبکار باشد. [5] چنانکه قانونگذار در ماده­ی 956 قانون مدنی می گوید اهلیت برای دارا بودن حقوق  با زنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام می شود از طرفی ماده 958 قانون مدنی نیز اضافه می نماید (( هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود .... )) بنابراین مبنای حقوقی اهلیت تمتع ، انسان بوده است همین که انسان پا به عرصه زندگی گذاشت توانایی دارا شدن حقوق را کسب می کند به همین خاطر است که اهلیت تمتع یا برخورداری از حقوق و آزادیهای مدنی با تولد انسان شروع و با مرگ او خاتمه پیدا می کند حتی حمل نیز از حقوق مدنی برخوردار می گردد به شرط اینکه زنده متولد شود . چنانچه قانونگذار در ماده 957 قانون مدنی می گوید حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط به اینکه زنده متولد شود . آقای دکتر کاتوزیان اصطلاح اهلیت تملک را در برابر اهلیت تمتع پیشنهاد می نماید و در استدلالی که به کار برده می گوید درست است که در قانون مدنی اصطلاح تمتع از حق بطور معمول با بکار گرفتن و اجرای آن همراه است این کلمه صلاحیت اعمال حق را نیز در بر می گیرد و با معنی مورد نظر تناسب ندارد به همین جهت اهلیت تملک که در عرف قانونی معنی روشن تری دارد پیشنهاد شده است وانگهی این نکته را بایستی یاد آور شد که اهلیت تنها برای دارا شدن حق بکار می رود ، صلاحیت داشتن تکلیف و توانایی (( متعهد شدن )) نیز در آن مطرح است و کلمه تمتع با تعهد و التزام به کلی بیگانه است در حالی که تملک اگر به معنی دارا شدن بکار رود می تواند درباره تعهد و تکلیف نیز مورد استفاده قرار می گیرد .[6] و اما باید گفت واژه­ی اهلیت تملک بجای اهلیت تمتع هیچ گونه تناسبی ندارد چرا که تملک با اراده حاصل می شود اما اهلیت تمتع یا دارا شدن حق بطور غیر ارادی و قهری یعنی با تولد برای انسان حاصل می شود و اراده انسان نقشی در حصول آن ندارد. 2-3- اهلیت استیفاء: الف : تعریف لغوی استیفاء : استیفاء در لغت عبارت است از تمام باز ستدن ،تمام چیزی را خواستن [7] ،  استیفاء استفاده کردن از کار یا مال دیگری با رضای او می باشد که در قانون مدنی بعنوان یکی از اسباب ضمان قهری آمده است  [8] ب : تعریف اصطلاحی :  اهلیت استیفاء یا اهلیت بهره وری از حق در برابر اهلیت تمتع یا اهلیت دارا شدن حق آمده و بمعنای اعمال حقوقی است که یک شخص دارا است.[9]   اهلیت استیفاء یا قدرت اعمال حق، و آن قابلیتی است برای آنکه شخصی بتواند حق خود را استیفاء نماید ، چنانکه بتواند در اموال و حقوق خود تصرف نماید و یکی از معاملات و عقود را منعقد سازد. برای آنکه انسان بتواند حق خود را استیفاء نماید داشتن حق تمتع کافی نمی باشد این است که قانون مدنی در قسمت اخیر ماده 958 می گوید«.......هیچ کس نمی تواند حقوق خود را اجرا کند مگر اینکه برای این امر اهلیت قانونی داشته باشد» [10] مبحث دوم شرایط اهلیت استیفاء: باید گفت هرجا که قانون از اهلیت به طور مطلق نامبرده منظور اهلیت استیفاء است مگر اینکه قرینه ای برخلاف آن وجود داشته باشد طبق ماده 210 قانون مدنی برای اینکه معامله معتبر باشد طرفین آن باید دارای اهلیت باشند که منظور از آن اهلیت استیفاء است.[11] از طرفی قانون گذار در ماده 211 قانون فوق الاشعار در مورد اهلیت طرفین معامله می گوید : برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. از آنجا که بالغ ، عاقل و رشید بودن از شرایط و لوازم اهلیت محسوب می شوند فلذا در ذیل به بحث و بررسی پیرامون هریک از مواردمزبور می پردازیم. 1- بلوغ: همانطور که در ماده پیش گفته اشاره گردید یکی از شرایط اساسی طرفین معامله بالغ بودن است که ابتدا بلوغ را از نظر لغوی و از حیث اصطلاحی تعریف نموده سپس مفهوم بلوغ را از نظر آیات و روایات بررسی و همین طور نظر فقهای امامیه و اهل سنت را نیز جویا می شویم 1-1- تعریف لغوی بلوغ: بلوغ در لغت به معنی رسیدن است و بالغ یعنی رسیده و برنا در برابر نابالغ که نارسیده و نابرنا گفته می شود.[12]     2-1-تعریف اصطلاحی بلوغ: بلوغ در اصطلاح به دومین مرحله از مراحل چهارگانه دوران حیات آدمی(کودکی، بلوغ،پیری،مرگ) اطلاق  می شود در این مرحله تحول ناگهانی در اندام و قوای جسمی و غریزه جنسی شخص ظاهر می شود در حقیقت بلوغ دوران تکامل فیزیولوژیک در حیات آدمی است که به موازات رشد سریع ظاهری اندام زمینه توانایی و استعداد اعضای تناسلی برای انجام اعمال جنسی فراهم می شود یعنی از نشانه های بلوغ عبارت است از کشیدگی قد ، روئیدن موی زهار و زیر بغل ، ریش و سبیل و خروج منی در حال خواب و بیداری در پسران و بزرگ شدن پستانها در دختران، تغییر صدا، پیدا شدن حالت حیض در آنها و گرایش اطفال به آمیزش و معاشقه با جنس مخالف و مشترکاً آمادگی برای توالد و تناسل است.[13] بدین ترتیب بلوغ امری طبیعی و یکی از مراحل حیات آدمی است که در پایان دوران کودکی پدیدار می شود و در حقیقت هر انسانی مرحله بلوغ را پشت سر خواهد گذاشت . 3-1- مفهوم بلوغ در فقه : برای تشخیص بلوغ ، آیات و روایات متعددی وارد شده ضمن اینکه فقها نیز به بحث و بررسی پیرامون موضوع پرداخته که در ذیل به اهم آنها اشاره خواهیم کرد . الف - مفهوم بلوغ در کتاب (قران مجید ) لفظ بلوغ در قرآن به معنی پایان دوره کودکی و ظاهر شدن رشد و تکامل جنسی و گرایش کودک به آمیزش و انجام عمل زناشویی با جنس مخالف آمده است .[14] چنانچه خداوند در آیه 6 سوره نساء می فرماید : وابتلوا الیتیمی حتی اذا بلغوا النکاح فان ءانستم منهم رشد فادفعوا الیهم اموالهم ... یعنی یتیمان را امتحان و آزمایش کنید تا اگر از نظر جنسی رشد یافته و به مرحله بلوغ رسیده اند اموال آنان را در اختیارشان قرار دهید . منظور از نکاح در آیه 6 سوره نساء یعنی رشد و تکامل قوای جنسی است مضاف بر اینکه در آیات دیگری خداوند لفظ حلم را ضابطه تشخیص بلوغ قرار داده است . در این زمینه خداوند در آیه 59 از سوره نور می فرمایید : واذا بلغ الاطفل منکم الحلم فلیستئذنوا کما استئذن الذین من قبلهم .... یعنی وقتی که کودکان شما توانایی احتلام به معنی جماع در حال خواب را پیدا کرده­اند از آن پس باید برای ورود به منازل از شما اجازه بگیرند . علامه طباطبایی در تفسیر المیزان در ذیل آیه مذکور آورده احلام جمع حلم است و آن عبارتست از آنچه شخص نائم در خواب می بیند پس رسیدن به حلم همان بلوغ است که پایان دوره کودکی و ورود به مرحله بلوغ است[15] . ب - معیار بلوغ در سنت در اکثر احادیث و روایات وارده معیار بلوغ در نزد زن و مرد پایان دوره کودکی و تکامل غریزه جنسی و رسیدن به حد حلم و احتلام است . 1- از جمله حدیث (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم) ، یعنی کودکان تا زمانی که قدرت و توانایی جنسی به حد احتلام را پیدا نکرده اند از مسئولیت مبرا هستند . 2- در صحیحه هشام از امام صادق (ع) نقل شده است که آن حضرت فرموده است پایان یافتن دوران کودکی با رسیدن کودک به حد احتلام حاصل می شود . 3- همین طور امام صادق (ع) از رسول خدا (ص) نقل می کند که آن حضرت در وصیّت خود به امام علی(ع) در مورد بلوغ فرمود لایتم بعد الاحتلام یعنی بعد ار دوران احتلام ، یتیم بودن نیست . محمد بن حسن عاملی در وسائل الشیعه صفحه 431 حدیث 12 از باب24 می گوید امام صادق (ع) فرموده: سن بلوغ برای پسران 13 سال و برای دختران 9 سال است اما 9 سالگی را در دختر مناط بلوغ ندانسته ، بلکه ظاهر شدن حیض در نزد دختران علت بلوغ ذکر شده است[16] . فقهای  امامیه در آثار خود در بیان ضابطه بلوغ علاوه بر ذکر علایم و نشانه های کافی از قبیل روییدن موی زیر بغل و زهار و خروج منی در مردها ، بزرگ شدن سینه ها و حیض در دختران و همین طور رسیدن به سن معینی را در نزد پسران و دختران نشانه بلوغ معرفی کرده اند . 4-1- مفهوم بلوغ از نظر فقهای اهل سنت و امامیه : فقهای اهل سنت در مورد سن بلوغ نزد اناث و ذکور با فقهای امامیه اتفاق نظر ندارند چنانچه ابن عربی درباره سن بلوغ از نظر مذهب مالکیه در تفسیر آیه حتی اذا بلغوا النکاح می نویسد نشانه بلوغ پیدایش توانایی فرد بر مواضعه و هم خوابگی است و این امر در نزد مردان با محتلم شدن ثابت می شود و اگر محتلم نگردد بوسیله سن مشخص می شود که در آن 15 سالگی یا 18 سالگی است ابوحنیفه ، لقمان بن ثابت و پیروان او دومین نشانه بلوغ را رسیدن به سن 18 سالگی نزد پسران و 17 سالگی در نزد دختران می دانند. امام محمد ادریس شافعی و پیروان مذهب شافعیه ، بلوغ طبیعی را نزد پسران و دختران اتمام سن 15 سالگی می دانند و پیروان مذهب حنابله ، سومین نشانه بلوغ را رسیدن به سن 15 سالگی در نزد مردان و زنان می دانند.[17] اما مشاهیر فقهای امامیه ، سن بلوغ طبیعی را در پسران 15 سال تمام و در دختران 9 سال تمام قمری    می دانند . [18] 5-1- سن بلوغ از دیدگاه قانون مدنی قانونگذار با تبعیت از نظر اکثر فقهای شیعه وفق تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی  سن بلوغ را در پسر 15 سال تمام قمری و در دختر 9 سال تمام قمری اعلام نموده است. ضمن اینکه سن برخورداری از مسئولیت کیفری و اعمال مجازات نیز طبق ماده 49 قانون مجازات اسلامی سن بلوغ فوق الاشعار مقرر در تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی می­باشد چنانچه قانون گذار در ماده 49 قانون مجازات اسلامی مصوب1370 اعلام داشته اطفال در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری هستند و در تبصره این ماده اعلام داشته منظور از طفل کسی که به سن بلوغ شرعی نرسیده  که به شرح پیش گفته سن بلوغ شرعی همان 15 سال در پسران و 9 سال در دختران است.   2- عقل:  یکی دیگر از شرایط اهلیت داشتن عقل است یعنی عاقل بودن ، منظور از عقل این است که قوای دماغی شخصی سالم باشد کسی که فاقد قوه تعقل است و مبتلا به اختلال قوای دماغی باشد مجنون نامیده می شود .[19] لذا در ذیل به بررسی جنون و انواع آن در موازین قانونی می پردازیم 1-2- تعریف لغوی جنون: جنون در لغت به معنی فرارسیدن شب ، نهان شدن ، شیدایی، شیفتگی، بیماری دماغی و زائل شدن عقل آمده است .[20] 2-2-تعریف اصطلاحی جنون:  جنون به عارضه هوشی و دماغی اطلاق می شود که اراده شخص را مختل می­کند و عاملی شخصی و درونی است که موجب عدم درک و تمیز اعمال می شود ضمن اینکه مجنون کسی است که از خوب و بد اعمالی که انجام می دهد بی اطلاع است به دیگر سخن ،جنون حالتی است که قدرت و توانایی درک وتمیز شخص را نسبت به اعمالی که انجام می دهد بکلی از بین می برد .[21] 3-2 - انواع جنون: براساس مفاد مواد 1213 قانون مدنی و همین طور تبصره 2 مواد 51 و 52 قانون مجازات اسلامی می توان جنون را به دو نوع تقسیم نمود . 1- جنون دائمی 2 – جنون ادواری           الف : جنون دائمی : منظور از جنون دائمی عارضه ای است مستمر و همیشگی که در فقه به جنون اطباقی نیز یاد می شود .[22] در این خصوص قانونگذار در ماده 1213 قانون مدنی و ماده 51 قانون مجازات اسلامی به این نوع جنون و آثار آن اشاره نموده است . ب : جنون ادواری : چنانچه شخصی برای مدتی دیوانه شده و حالت جنون پیدا نماید و مدتی نیز حالت افاقه و هوشیاری پیدا کند و مجددا دیوانه و هوشیار شود چنین جنونی را جنون ادواری می گویند . قانوگذار در ماده 1213 و تبصره دوم ماده 51 قانون مجازات اسلامی به این نوع جنون پرداخته است .   3- رشید : عبارت است از اینکه تصرفات شخصی در اموالش عاقلانه باشد . کسی که دارای رشد است رشید نامیده می شود . در مقابل ، غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد یعنی عقل معاش نداشته باشد و هرگاه اداره  دارائیش به او واگذار شود در اموال خود تعدی و تفریط و اسراف می نماید .[23] در این خصوص قانون گذار در ماده 1208 قانون مدنی می گوید : غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عُقَلایی نباشد . بنابراین کسی که اموال خود را بدرستی نگهداری نکند یا در معاملاتی که انجام می دهد فریب بخورد یا پول خود را برای کالا های گرانقیمت که در شان او نیست خرج نماید یا اموال خود را بیهوده از بین ببرد و اموال خود را در اموری که فایده عقلایی ندارد هزینه نماید و بطور کلی غیر رشید کسی است که توان اداره اموال خود را به طور متعارف و معمول در جامعه ندارد .     سن رشد : قانونگذار در ماده 1209 قانون مدنی مصوب 1314 مقرر شده داشته : هر کس که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم غیر رشید است مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومیت خارج می شود . ولی چنانچه حکم رشد فردی قبل از 18 سال یعنی بعد از 15 سالگی ازسوی محکمه اثبات می­شد ، رشید فرض می گردید و از قیومیت خارج می شود .  بنابر مفاد ماده فوق الاشعار اولا سن بلوغ اعم از زن و مرد بطور یکسان 18 سال تمام بود یعنی این سن اماره رشد بود و کسی که به این سن می رسید حق اداره اموال خود را داشته است . در حقوق ایران پیش از انقلاب ، هر کس که به سن 18 سال تمام می رسید رشید فرض می شد و خود به خود از تحت قیمومیت خارج می گردید و در اداره امور خویش استقلال پیدا می کرد . لیکن ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی سال 61 سن 18 سال را حذف و چنین مقرر داشته که : هیچ کسی را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد  محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد . تبصره 1 : سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است . تبصره 2 : اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد . با توجه به تعارض صدر و ذیل ماده و اختلاف نظری که در تفسیر آن وجود داشت هیات عمومی دیوان عالی کشور به منظور رفع تعارض و به تبعیت از فقه امامیه ، در تفسیر ماده چنین اظهار نموده ماده­ی 1210 قانون مدنی اصلاحی 8/10/61 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود می باشد . مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ی 2 ماده مرقوم مسلزم اثبات رشد است ( رای وحدت رویه شماره 300 مورخ 3/10/64 )   با توجه به این رای باید گفت صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود جز امور مالی که خروج از حجر و استقلال صغیر در اعمال حقوقی منوط به احراز رشد است و صرف رسیدن به سن بلوغ موجب اهلیت و استقلال در امور مالی نیست بنابراین امروزه سن 18 سال که در گذشته سن کبیر قانونی به شمار می آمد و با رسیدن آن شخص رشید فرض می شد و خود به خود از حجر خارج می گردید در قانون مدنی وجود ندارد هرچند در عمل سازمان ها و موسسات دولتی و خصوصی و دادگاهها و دفترخانه های اسناد رسمی هنوز سن 18 سال تمام را نشانه رشد تلقی می کنند و از شخصی که به این سن رسیده باشد دلیل دیگری بر رشد نمی خواهند و گاهی در توجیه این رویه به ماده واحده­ی قانون راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 استناد  می کنند. [24] بر همین اساس اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 4231/7 مورخه 18/8/78 اعلام نمود ، با توجه به قانون راجع به رشد متعاملین ، داشتن 18 سال تمام شمسی چه در مردان و چه در زنان اماره قانونی رشد معاملی است و این قسمت از آن قانون نه صریحاً و نه ضمناً نسخ نشده است، بنابراین هرکسی که به موجب شناسنامه­اش  18 سال تمام شمسی داشته باشد از نظر معاملی رشید است مگر اینکه خلاف آن در دادگاه ثابت شود و ولایت قهری یا قیم نسبت به او منتفی است و با بودن اماره قانونی مذکور نیازی به صدور حکم رشد نیست اما در مورد کسانی که به سن بلوغ رسیده­اند لیکن کمتر از 18 سال تمام دارند رشد معاملی آنان برای امکان دخالت در اموال خود باید در محکمه اثبات شود. بخش دوم : معاملات محجورین همه اشخاص اصولا دارای اهلیت تمتع هستند یعنی می توانند دارای حق باشند ولی ممکن است اهلیت استیفاء یعنی توانایی اجرای حق را نداشته باشند ، اشخاصی که اهلیت استیفاء ندارند محجور نامیده می شوند که بر همین اساس قانونگذار در خصوص معاملات محجورین در ماده 213 قانون مدنی مقرر داشته معامله محجورین نافذ نیست اما راجع به اینکه محجورین شامل چه کسانی خواهد شد . در ماده 1207 قانون مذکور آنها را بر شمرد . براساس مفاد ماده 1207 قانون مدنی محجورین شامل سه دسته صغار ، اشخاص غیر رشید و مجانین می باشند بنابراین ابتدا ضمن تعریف حجر به محجورین و معاملات آنها خواهیم پرداخت. مبحث اول مفهوم حجر : 1- تعریف لغوی حجر: حجر در لغت به معنای منع [25]-بازداری  و جلوگیری [26] نداشتن صلاحیت در داراشدن حق معین و نداشتن صلاحیت برای اعمال حقی که شخص آنرا دارا شده است.[27] 2- تعریف اصطلاحی حجر: در اصطلاح حقوق مدنی و حقوق اسلامی حجر عبارت است از ممنوع بودن شخص از تصرف در اموال و حقوق مالی برابر قانون و شرع به چنین شخصی محجور می گویند زیرا از تصرف در اموال و دارایی و حقوق مالی خویش ممنوع است.[28] بنابراین محجور یعنی ممنوع و منظور ممنوع از تصرف در اموال است . [29] 3- انواع محجورین :  همانگونه که در مباحث قبل بیان شد محجورین سه دسته شامل صغار ، اشخاص غیر رشید و مجانین بوده که ابتدا به معاملات صغیر اولین دسته از محجورین خواهیم پرداخت . مبحث دوم : معاملات صغار صغار جمع صغیر یعنی بچه ای که به حد بلوغ شرعی نرسیده است [30] صغیر یکی از محجورین است که قانون گذار در ماده 1207 قانون مدنی وی را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع نموده است . اما باید دانست وفق موازین قانونی می بایست میان اعمال صغیر در امور کیفری و امور مدنی تفاوت قائل شد . ضمن اینکه در امور مدنی نیز به استناد موازین قانونی که بحث خواهد شد میان اهلیت صغیر ممیز و غیر ممیز می بایست قائل به تفکیک شد ، فلذا در ذیل ابتدا وضعیت صغیر را در امورکیفری به اجمال مورد بررسی قرار خواهیم داد همچنین معاملات صغیر ممیز و غیر ممیز را در امور مدنی بحث خواهیم نمود . 1- وضعیت صغیر در امور کیفری : با مطالعه و مداقه در موضوعات کیفری بویژه جرائم مقرر در قوانین موضوعه ایران باید گفت سن برخورداری از مسئولیت کیفری و اعمال مجازات و همین طور حق اقامه دعوا در امور غیر مالی کیفری همان سن بلوغ است که در موازین قانونی ما مشخص گردیده است . در ارتباط با ارتکاب جرائم صغار اعم از ممیز و غیر ممیز قانون گذار ما با تبعیت از نظر فقهای امامیه در ماده 49 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته : اطفال در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری هستند و در تبصره یک ماده اخیر الذکر اعلام داشته منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد  اما اینکه منظور از بلوغ شرعی چیست و چه سنی را ملاک و معیار مسئولیت قرار داده قانون گذار سن بلوغ شرعی را در تبصره­ی 1 ماده 1210 قانون مدنی به تبعیت از نظر فقهای امامیه مشخص و تعیین نموده است چنانچه در تبصره یک ماده مزبور مقرر می دارد سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری می باشد . فلذا راجع به اینکه طفل در امور کیفری تا چه سنی قابل مجازات بوده و تا چه سنی می تواند اقامه دعوای غیر مالی نماید .  با مطالعه و مداقه در مواد فوق الاشعار باید گفت سن کیفری اعمال مجازات بر افراد ، سن بلوغ شرعی 9 و 15 سال برای دختران و پسران می باشد و تا قبل از رسیدن به سن مزبور فاقد مسئولیت کیفری بوده و تبعاً مجازاتی برای آنها قابل تصور نیست چنانکه قانونگذار در همین رابطه در تبصره یک ماده 295 و تبصره ماده 306 قانون مجازات اسلامی جنایتهای عمدی شبه عمدی نا بالغ را به منزله خطای محض دانسته و فاقد مجازات اعلام کردده مضاف بر اینکه مسئولیت مدنی را نیز در این خصوص متوجه آنها ندانسته و عاقله را متولی پرداخت دیه جنایتهای وارده توسط نا بالغ معرفی کرده است . اما در ارتباط با اینکه اگر صغیر که بالغ شده مدعی حقی بر دیگری باشد و اقامه دعوا نماید باز هم میان دعاوی کیفری و جرائمی که نهایتا آثار مدنی را بدنبال دارد تمایز قائل شده است . بطوریکه قانونگذار در ماده 227 قانون مجازات اسلامی جایی که افراد اقامه دعوای کیفری نمایند و یا اقامه دعوای مدنی به تبع امر کیفری می نمایند نیز تفاوت قائل شد ودر ما نحن فیه مقرر داشته مدعی باید حین اقامه دعوی عاقل و بالغ باشد و چنانچه دعوی مستلزم امر مالی گردد رشد نیز شرط است ... یعنی قانونگذار جایی که شخص مدعی اقامه دعوی کیفری به فرض مثال خواهان قصاص قاتل پدرش شود ملاک سن ، همان سن بلوغ شرعی 9 و 15 سال در دختر و پسر را می باشد . اما اگر دعوای مستلزم گرفتن دیه از قاتل باشد به لحاظ اینکه پرداخت دیه به شخصی که به سن رشد نرسیده تصرف مالی محسوب می شود لذا در این خصوص شخص مدعی که به سن رشد نرسیده حق اقامه دعوی مدنی برای اخذ دیه یا خسارات ناشی از جرائم را نخواهد داشت . بنابراین منظور از بررسی وضعیت طفل در امور کیفری این بوده که بدانیم طفل اعم از ممیز و غیر ممیز تا زمانی که به سن بلوغ نرسیده اند اگر جرمی مرتکب شوند وفق موازین قانونی پیش گفته هیچ گونه مسئولیت کیفری و مجازاتی ندارند . اما اگر به سن بلوغ رسیده اند تبعا قابل اعمال مجازات خواهند بود مضاف بر اینکه چنانچه در مقام مدعی قرار گیرند اگر امر مورد ادعا کیفری باشد می توانند اقامه دعوای کیفری نمایند هر چند به سن رشد نرسیده اند اما در صورتی که بخواهند به تبع امر کیفری اقامه دعوای مدنی نمایند می بایست به سن رشد که وفق موازین قانونی 18 سال تمام بوده یا اخذ حکم رشد محکمه مبنی بر احراز رشد قبل 18 سال را داشته باشند. 2- وضعیت و معاملات صغیر در امور مدنی : در ارتباط با معاملاتی که صغیر انجام می دهد می بایست بین صغیر ممیز و غیر ممیز تمایز قائل شد چرا که معاملات صغیرغیرممیز بواسطه عدم قدرت تشخیص خوب و بد اعمال و همین طور عدم تشخیص منافع و مضرات خود باطل و بلا اثر است چنانکه قانونگذار در ماده 1212 قانون مدنی می گوید اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است مع ذلک صغیر ممیز می تواند تملک بلا عوض کند مثل قبول هبه و صلح بلا عوض و حیازت مباحات. فلذا در ذیل هر یک را بطور جداگانه مورد بررسی قرار داده تا ببینیم معاملاتی که صغیر غیر ممیز و صغیر ممیز انجام می دهند چه وضعیتی را خواهند داشت .     الف : معاملات صغیر غیر ممیز :  صغیر غیر ممیز کسی است که نتواند نفع و ضرر خود را تشخیص دهد یعنی نتواند بین نفع و ضرر خـود از یـکدیگـر فـرق گـذارد [31] . هر چند قانونگذار  سنی برای صغیر غیر ممیز و ممیز مشخص ننموده اما برخی از حقوقدانان عقیده دارند سرحد تمیز و عدم تمیز در دختر 7 تا 9 سالگی و در پسر 7 تا 15 سالگی است [32] چرا که بین 7 تا 9 سالگی در دختر و 7 تا 15 سالگی در پسر سن غفلت و بی خبری و حد شعور و لا شعور    می باشد یعنی تا قبل  از سن 7 سالگی چه دختر و چه پسر صغیر غیر ممیز گفته می شد چرا که به شرح پیش گفته هر گونه منافع و مضرات خود را نمی توانند تشخیص دهند . اما برخی دیگر عقیده دارند که اصولا حد تمیز را باید بالاتر از سن شرعی بلوغ یعنی 9 سال تمام قمری برای دختر و 15 سال تمام قمری برای پسر در نظر گرفت [33] ولی به هر حال صغیر غیر ممیز کودکی است که هنوز توانایی لازم را برای فهم معنای معامله و قرارداد و دارایی و ضرر و زیان ندارد .  بهر تقدیر مبنای تقسیم صغار به ممیز و غیر ممیز وجود و فقدان درک و تمیز آنان است و همانگونه که گفته شد در حقوق ایران اماره قانونی (رسیدن به سن معینی ) برای تمیز وجود ندارد بلکه قاضی باید با استفاده از امارات قضایی تمیز کودک را احراز کند . [34]  صغیر غیر ممیز برای انجام عمل حقوقی اهلیت ندارد . چرا که اراده هر معامله مستلزم این است که شخصی بتواند وجود آن را تصور کند و به تصدیق مصلحت خویش در انجام آن بپردازد ، بنابراین کودکی که مفهوم معامله را نمی تواند در ذهن خود تصور کند بی گمان قابلیت قصد انشاء آن را ندارد . بدین ترتیب در بطلان معاملات صـغیـر غیـر ممـیز نـباید تردید کرد . [35] فلذا اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز باطل و بلا اثر است حتی قبول بدون عوض صغیر غیر ممیز نیز اعتبار ندارد زیرا غیر ممیز بدلیل فقدان قصد نمی تواند معامله ای را اراده کند . [36] چنانچه قانون گذار در ماده 212 قانون مدنی می گوید معامله با اشخاصی که بالغ ، عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است و در ماده 1212 قانون مدنی نیز تصریح دارد دستور که اعمال و اقول صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است . ب : معاملات صغیر ممیز : صغیر ممیز کسی است که بتواند نفع و ضرر خود را تشخیص دهد.[37]  این اصطلاح در مورد شخصی بکار می رود که از نیروی عقلی تا اندازه ای برای تشخیص زشت و زیبا، خوب و بد ، سودمند و زیانمند و  قصد و اراده برخوردار است در این مرحله کودک قصد انشاء پیدا کرده است و مفهوم ساده ی داد و ستد و خرید و فروخت و قرارداد را درک می کند با این همه نیروی فکر او به آن درجه رشد نکرده است تا در امور مالی و اقتصادی و اداره دارایی و تعیین خط و مشی حقوق مالی خویش بتواند به گونه ای مستقل تصمیم بگیرد و آنها را اداره کند. [38] در ارتباط با معاملات صغیر ممیز باید گفت کسانی که دارای تمیز هستند ولی فقط بلوغ یا رشد را ندارند این دسته می توانند انشای معامله را قصد کنند زیرا وجود تمیز برای تحقق و تایید اراده کافی است  ولی به واسطه محرومیت از رشد یا بلوغ رضای ایشان نمی توانند یک رضای کامل و معتبر باشد و به همین جهت معاملات ایشان را نمی توان باطل دانست بلکه معاملات آنها به علت مخدوش بودن رضا فقط غیر نافذ محسوب می گردد و با تنفیذ سرپرست قانونی نقصی را که در رضای این عده از افراد فاقد اهلیت وجود داشته است بر طرف می سازد .[39] فلذا چون نقص صغیر ممیز منحصرا در رضای ایشان است نه قصدش بنابراین به موجب مواد 1212 و 1214 قانون مدنی صغیر ممیز می تواند معاملاتی را انشاء کند که نتیجه آن تملک بلاعوض به سود ایشان باشد . برای اعتبار این معاملات نیازی به تنفیذ سرپرست قانونی صغیر ممیز نیست زیرا ایشان   می تواند قصد انشاء داشته باشد ، و چون در این معاملات هیچ گونه ضرری برای ایشان قابل تصور نیست، اراده و رضای خود وی کافی است که عقد را معتبر سازد بدون اینکه به رضای سرپرست قانونی نیازی باشد .[40] بنابراین به استناد به بخش اخیر ماده 1212 قانون مدنی صغیر ممیز می تواند تملک بلاعوض کند مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حیازت مباحات ، این گونه قراردادها برای کودک هیچ زیانی به بار نمی آورد و هیچ تعهدی را برای او تحمیل نمی کند پس حمایت از او که مبنای حجر در این دوران است ایجاب می کند که قرارداد او نافذ باشد . از نظر دکتر کاتوزیان آنچه که از ظاهر ماده 1212 بر می آید اهلیت صغیر ویژه ی قبول هبه یا صلح رایگان نیست . این دو عقد را قانون گذار به عنوان متداول ترین قراردادهای رایگان مثال زده است فلذا قبول هر عقد که ملک یا حقی را به رایگان به سود او ایجاد کند مشمول همین قاعده است پس کودک ممیز     می تواند حق انتفاع ( اعم از عمری ، رقبی و سکنی و حبس مطلق ) ایجاد شده به سود خود را بپذیرد  و نفوذ قراردادی که چنین حق رایگان را به وجود آورده است با هیچ مانعی برخورد نمی کند همچنین است در مورد قبول وقف و قرارداد مربوطه به برقراری حق ارتفاق برای ملک او . [41] از طرفی ایشان [42] در ارتباط با قبول عقد عاریه قائل به این است که هر چند عاریه رایگان است و صغیر ممیز در برابر انتفاع ، عوضی نمی پردازد ولی چون با امین قرار گرفتن موظف به نگاهداری از موارد عاریه و بازگرداندن آن به مالک می شود و مسئول نقص و تلفی است که در نتیجه اِهمال او به بار می آید نمی توان ادعا کرد که پذیرفتن عاریه هیچ ضرری برای او ندارد . بنابراین این احتمال وجود دارد که محجور در اثر نداشتن تجربه یا بی توجه ماندن به ارزش عاریه مواظبت لازم را از آن نکند و ضامن تلف یا نقص آن قرار گیرد ، پس حمایت از صغیر ممیز ایجاب می کند که نفوذ عاریه ای که آنان پذیرفته اند منوط به اذن ولی یا قیم باشد ضمنا اینکه در تملک رایگان صغیر حقی را بدست می آورد بدون اینکه تعهدی در برابر آن پیدا کند لیکن در جایی که امین قرار می گیرد و نیابتی به او محول می شود چون لازمه انتفاع رایگان قبول این مسئولیت و تعهد نیز هست از ملاک ماده 1212 نمی توان برای نفوذ این گونه  قرار دادها استفاده کرد . [43] از سوی دیگر آقای دکتر کاتوزیان معتقد است که صغیر ممیز برای پذیرفتن هبه و صلح رایگان می تواند به دیگری وکالت بدهد و همچنین نظر به اینکه اهلیت انجام امر وکالت برای وکیل شدن در آن کافی است . صغیر ممیز می تواند به استناد ماده 662 قانون مدنی وکالت دیگران را در تملک رایگان بپذیرد . مضاف بر اینکه ایشان تصریح دارد به موجب ماده­ی 85 قانون امور حسبی ولی یا قیم می تواند در صورتی که مقتضی بداند به محجور اجازه­ی اشتغال به کار یا پیشه بدهد و در این صورت اجازه نامبرده شامل لوازم آن کار یا پیشه خواهد بود . پس اگر ولی طفل به او اجازه داده که در محل مناسبی روزنامه فروشی کند این صغیر می تواند با اداره روزنامه فروشی قرارداد مربوطه به نشر آن را امضاء کند ، روزنامه بفروشد و با حاصل آن روزنامه دیگری بخرد و در سندیکای روزنامه فروشان عضو شود . مضاف بر آن که مستند به ماده 86 همین قانون برای تشویق کودکان به کار و آماده کردن جوانان در قبول مسئولیت های زندگی اجتماعی مقرر داشته : محجور ممیز می تواند اموال و منافعی را که به سعی خود او حاصل شده است با اذن ولی یا قیم اداره کند فلذا ولی کودک می تواند به او اجازه دهد که از منافع روزنامه فروشی کتابخانه کوچکی احداث و اداره کند   3- معاملات صغیر ممیز باطل است یا غیر نافذ ( حل تعارض بین مواد 212 و 213 قانون مدنی ) ماده 212 قانون مدنی معامله صغیر را باطل می داند و ماده 1207 و 1212 همین قانون در تایید این حکم اعلام می کند اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل است ... این ماده بر خلاف آنچه که ادعا شده است شامل صغیر ممیز هم می شود . استثنای بخش اخیر ماده درباره تملک رایگان ، نشان می دهد که بخش نخست نیز ناظر به صغیر اعم از ممیز و غیر ممیز است .از سوی دیگر ماده 213 قانون مدنی ، معامله با محجورین را غیر نافذ اعلام می کند و ماده 1207 صغیر را در شمار محجورین می داند و مواد 85 و 86 قانون امور حسبی درباره­ی قرارداد کار و لوازم آن و همچنین قراردادهای راجع به حاصل دسترنج کودک احکامی دارد که با بطلان اعمال او سازگار بنظر نمی رسد و باید آن را نتیجه عدم نفوذ قراردادهای صغیر ممیز شمرد . آقای دکتر کاتوزیان در این خصوص اعلام می دارد برخی از نویسندگان حقوق با تکیه بر مواد 212 و 1212 معاملات صغیر ممیز را باطل می دانند که نظر مشهور از فقهای امامیه نیز همین است[44]. یعنی مشهور فقهای امامیه نیز نظر به بطلان معاملات صغیر ممیز دارند . در مقابل برخی دیگر از حقوقدانان قائل به غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز می باشند که عده ای از فقهای امامیه نیز همین نظر را مورد تایید قرار داده اند . [45] دکتر کاتوزیان با تایید نظر اخیر ار فقهای امامیه معاملات مالی صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام و دلایلی را برای آن ذکر می کند از جمله اینکه اولا صغیر ممیز می توند صلح رایگان و هبه و وصیتی را که به سود او شده است بپذیرد . برای تملک رایگان اهلیت تصرف دارد . که این حکم نشانه توان طبیعی نوجوان در اداره کردن است و دلیل بر اینکه حجر در این دوران از کودکی تنها چهره حمایتی دارد ثانیا اعتقاد به عدم نفوذ معامله صغیر با مبنای حجر او سازگار تر است . اگر این مبنا حمایت از او است چرا سرپرست کودک نباید معامله ای را که به سود او است تنفیذ کند ؟ فلذا قبول این نظر ، سرنوشت معامله ای را که نوجوان انجام داده است تنها به ولی یا قیم می سپارد تا به مصلحت او اقدام کند یعنی داد و ستد سودمند را اجازه کند و کار زیان بار را رد کند و مانع از این شود که طرف قرارداد یا دیگران از استناد به عدم نفوذ نیتجه ای بگیرند . [46] ثالثا ایشان معتقد است  منطق عرف نیز بطلان این گونه معاملات را نمی پذیرد چرا که از دیرباز سیره­ی خردمندان بر این بوده است که بخشی از بار زندگی را بر دوش نوجوان خانواده نهند ، جامعه نیز احساس  می کرده است که به فعالیت محدود اینان نیاز دارد . حقوق نیز نمی تواند از این نیازهای معقول به سادگی بگذرد و بر آن صحه می گذارد . ضمن اینکه در حال حاضر بخش مهمی از این داد و ستد ها بوسیله این نوجوانان انجام می شود که به نیابت از ولی خود و گاه به طور مستقل اقدام می کنند ، بنابراین بطلان اعمال حقوقی همه انها روابط حقوقی و اقتصادی جامعه را مختل می سازد . رابعا اینکه وفق ماده 85 و 86 قانون امور حسبی که بعد از قانون مدنی سال 1318 تصویب گردید نشان   می دهد که قانونگذار به امکان تنفیذ اعمال کودکان ممیز نظر داشته است و مواد مزبور را نباید به عنوان استثناء بر حکم بطلان قراردادهای صغیر ممیز تلقی کرد . [47] آقای دکتر شهیدی ضمن پذیرش غیر نافذ بودن معاملات صغیر ممیز در عین حال می گوید مواد 212 و 213 قانون مدنی سبب اشتباه در تفسیر شده است زیرا ماده 212 می گوید معاملات با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است در حالی که ماده 213 معامله با محجورین را نافذ   نمی داند حال اگر محجور در ماده 213 را به معنی اعم تفسیر کنیم این تفسیر خیلی بعید است زیرا در ماده 212 یعنی یک ماده بالاتر معاملات محجورین را باطل دانست و این منطقی نیست که مقنن در دو ماده پشت سر هم حکم متناقض و متفاوت صادر کند یعنی یکبار بگوید معامله با غیر بالغ ، غیر عاقل و غیر رشید باطل است و در ماده دیگر اعلام کند معامله با محجور ( صغیر ، مجنون و غیر رشید ) غیر نافذ است بنابراین باید گفت که مورد ماده 213 محجور در معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز  و سفیه است . ایشان می گوید آنهایی که معاملات محجور صغیر را باطل دانسته اند استناد به ماده 212 کرده و می گویند ماده 213 سفیه را استثنا کرده است به عبارت دیگر ماده 212 به طور اعم حکم کرده و ماده 213 در این مورد مخصص است و ماده 212 را تخصیص به غیر سفیه داده است . آقای دکتر شهیدی می گوید این دلیل را قبول ندارم چرا که ماده 212 اعم نبوده و ماده 213 نیز اخص  نمی باشد چرا که اگر بخواهیم ماده 212 را عام بدانیم ، غیر منطقی فکر کرده­ایم ، زیرا با نام بردن سه مورد یعنی صغیر ، غیر رشید ، مجنون ، معلوم است که این ماده عام نیست بلکه صریح است پس چون عام نیست ماده 213 نمی تواند آن را تخصیص دهد . [48]     از طرفی ایشان دلیل کسانی که می گویند ماده 213 ماده 212 را نسبت به غیر رشید نسخ کرده و مواد 1212 و 1214 را موید آن می دانند غیر قابل قبول می داند و استدلال می کند که معنی ندارد قانونگذار بلافاصله پس از ذکر ماده 212 آن را نسخ کرده باشد بنابراین هیچ یک از تخصیص یا نسخ ماده 212 به وسیله ماده 213 را نمی توان از نظر منطقی توجیه کرد . نهایتا ایشان پس از بررسی اقوال فوق الاشعار می گوید کلیه مواد مربوطه قابل جمع است و تعارض بین آنها فقط ظاهری می باشد و در این زمینه استدلال می کند که درست است قانونگذار در ماده 212 قانون مدنی معاملات اشخاص غیر بالغ ، غیر عاقل ، غیر رشید را باطل اعلام کرده است اما ظاهر این است که معاملاتی که خود ایشان بطور مستقل انجام می دهند باطل است . بنابراین مقصود ماده 212 از بطلان ، باطل بودن معامله مستقل اشخاص مزبور بوده و منظور ماده 213 ، بیان وضعیت حقوقی معامله اشخاص محجور ، که منظور از محجور در این جا معنی اخص یعنی شامل صغیر ممیز و سفیه می باشد و آن هم در فاصله ای است که هنوز سرپرست قانونی آنرا تنفیذ یا رد نکرده است . ایشان موید این تفسیر را ماده 1212 قانون مدنی می داند که پس از باطل اعلام کردن معاملات صغیر به طور مطلق معاملاتی را که نتیجه آنها تملک بلاعوض به سود صغیر ممیز باشد ، استثنا کرده است . بدیهی است که مستثنی در این ماده آن گونه تملک بلاعوض است که صغیر بطور مستقل انجام می دهد . بنابراین به قرینه­ی لزوم رابطه و وحدت وضعیت بین مستثنی و مستثنی منه ، باید گفت مستثنی منه همان معاملات مستقل می باشد . بدین جهت معلوم می شود که هیچ یک از مواد 212 و 1212 قانون مدنی دلالت بر بطلان معاملات صغیر ممیز ، حتی قبل از تصمیم سرپرست قانونی ایشان ندارد . در پایان ایشان نظر        می دهند که آنچه را که می توان از قواعد استنباط کرد ، عدم نفوذ معاملات صغیر ممیز است.[49]          زیرا می دانیم صغیر ممیز طبق ماده 1212 قانون مدنی قصد انشاء می تواند داشته باشد و فقط از جهت رضایت ، نقص در معامله او موجود است و نقص در رضا هم نمی تواند سبب بطلان عقد باشد . بدین جهت است که قانون صریحا معاملاتی را که صد در صد به نفع صغیر است ، بدون تنفیذ سرپرست او کامل و معتبر دانسته است . همانطور که در معامله مکره اصلا رضا وجود ندارد این معامله باطل نیست . پس به طریق اولی معامله­ی صغیر ممیز را که رضا دارد ولی ناقص است نباید باطل دانست . مضاف بر اینکه هیات عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای اصراری شماره 3082 مورخ 7/2/1339 معاملات صغیر ممیز را غیر نافذ اعلام کرده است . [50] حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله ، کتاب حجر ، تصرفات و معاملات صغیر را هر چند در کمال تمیز باشد صحیح نمی داند هر چند اذن قبلی یا اجازه بعدی ولی خود را داشته باشد . [51] آقای دکتر صفایی قائل به این است ماده 1221 قانون مدنی که بیان داشته اعمال و اقوال صغیر تا حدی که مربوط به اموال و حقوق مالی او باشد باطل و بلا اثر است ناظر به صغیر غیر ممیز است چرا که قانونگذار معاملات سفیه را غیر نافذ اعلام و اجازه ولی یا قیم را موجب نفوذ آن اعلام کرده است ، چه فرقی است بین سفیه و صغیر ممیز ، از آنجا که صغیر ممیز مانند سفیه دارای قوه ی درک و اراده­ی حقوقی است وحدت ملاک اقتضاء می کند که معاملات صغیر ممیز را نیز غیر نافذ بدانیم نه باطل . ضمن اینکه با تفسیر درست از ماده 1212 به نظر می رسد باطل در این ماده به معنایی اعم از باطل به معنی خاص و غیر نافذ به کار رفته است به هر حال ماده­ی 1212 مجمل است و با استفاده از قواعد و مواد قانونی دیگر روشن می شود که اعمال حقوقی صغیر غیر ممیز به طور کلی باطل ( به معنی خاص ) و اعمال حقوقی صغیر ممیز اصولا غیر نافذ است . [52]     4- حل تعارض تبصره 2 با متن ماده 1210 قانون مدنی :  با توجه به تعارض ماده 1210 قانون مدنی و تبصره 2 آن ، نظر کمیسیون استفتاعات شورای عالی قضایی این بود که مفاد ماده 1210 و تبصره­ی 2 آن بدون توجه به تعارض عقلی و بنایی آنها ، هر کدام در مورد خاص خویش اجرا شود و در واقع تبصره 2 مخصص ماده  1210 می باشد بدین معنی که کودک تازه بالغ نسبت به اموالی که در تصرف دارد رشید محسوب شود ولی دیگران که مالی از او دارند در صورتی آن را در اختیار نوجوان قرار دهند که رشد او را احراز کنند . راه حل ارائه شده توسط شورای عالی قضایی سابق دقیقا مشخص نمی­ساخت که بین اموالی که نوجوان در اختیار دارد یا بخشی از دارایی که در تصرف امین یا قیم یا بدهکاران او است چه تفاوتی وجود دارد ؟ و چرا بایستی جامعه ، بالغ را در قسمت اول رشید بشناسد و در قسمت دوم محجور ؟ نهایتا دیوان عالی کشور در صدد رفع اختلاف  بر آمد و در رای وحدت رویه­ی شماره 30 مورخ 3/10/1364 چنین اظهار نموده (( ماده 1210 قانون مدنی مصوب  8/10/1361 که عالی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود می باشد مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ماده ی مرقوم مستلزم اثبات رشد است . به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است . و بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است . آقای دکتر کاتوزیان معتقد است که رای دیوان عالی کشور در اینکه ماده 1210 ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود می باشد مگر در امور مالی این نتیجه را دارد که دختر 9 ساله بتواند درباره انتخاب همسر و جدایی از او ، رفتن به مدرسه و انصراف از آن ، محل اقامت و تابعیت و مذهب خود بطور مستقل تصمیم بگیرد در حالی که اهمیت این امور کمتر از اداره دارایی نیست و در رشد استعدادها و سرنوشت او وخانواده اش اثر فراوانی دارد ، چنین اختیاری برای پسر 15 ساله نیز گزاف است و او را در معرض خطرهای گوناگون جسمی و معنوی قرار می دهد . [53] آقای دکتر صفایی در خصوص رای وحدت رویه دیوان عالی کشور به شماره 30 مورخ 3/10/64 راجع به حل تعارض میان مفاد ماده 1210 قانون مدنی و تبصره 2 آن ، می گوید با توجه به این رای باید گفت صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود جز در امور مالی که خروج از حجر و استقلال صغیر در اعمال حقوقی منوط به احراز رشد و صرف رسیدن به سن بلوغ موجب اهلیت و استقلال در امور مالی نیست . [54] مبحث سوم معاملات سفیه : از جمله اشخاص محجور سفیه است که خداوند در آیه 13 سوره بقره از او به عنوان بی خرد نام برده است و در قانون مدنی ما نیز از تصرف در اموال و حقوق مالی خود بدون اجازه ولی یا قیم خود منع گردیده است . لذا در ذیل ابتدا معنای لغوی و اصطلاحی سفیه را بیان نموده و سپس به بحث و بررسی پیرامون معاملات سفیه خواهیم پرداخت . 1- معنای لغوی سفیه : سفیه در لغت ضد رشد به معنای ضعیف العقل ، ناقص العقل[55] ، ابله و کودن و خِنگ بودن[56] آمده است . 2-معنای اصطلاحی سفیه : کسی است که اموال خود را در اغراض صحیح صرف نکند و کسی است که بیش از اندازه فریب می خورد و عقل معیشت ندارد و قادر نیست بر اصلاح و حفظ و ازدیاد اموالش و راه و رسم معامله را وارد نیست و گاه می شود که کاهی را به کوهی خریده و یا کوهی را به کاهی می فروشد . و همین طور سفیه کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد . [57] بنابراین سفیه نه دیوانه است و نه صغیر زیرا هم بالغ است و هم قدرت تصمیم گیری و اراده دارد ولی مصلحت خود را نمی تواند تشخیص دهد و بطور کلی سفیه کسی است که ارزش مال و داشته های اقتصادی خود را نداند و پیوسته گشاد دستی و دست و دل بازی و اسراف کند.[58] از طرفی انسان رشد یافته را رشید و انسان رشد نیافته از لحاظ عقلی را غیر رشید یاسفیه می گویند ولی از نظر اثباتی هر غیر رشیدی ( یعنی کسی که رشد او ثابت نشده است ) سفیه نیست زیرا ممکن است رشد کسی در دادگاه یا بدون رجوع به دادگاه و با استفاده از امارات قانونی اثبات نشده باشد ولی در واقع رشید باشد بنابراین هرکسی که رشد او اثبات شده باشد نباید سفیه پنداشت . اصطلاح غیر رشید گاه با واژه  سفیه مترادف است و گاه به کسی گفته می شود که هنوز رشد او اثبات نشده است با وجود این ظاهر این است که غیر رشید همان سفیه است و از این اصطلاح مفهوم سفیه به ذهن متبادر می شود نه کسی که هنوز رشد او اثبات نشده است .[59] 3 – معاملات سفیه : با بررسی موازین قانونی اعمال و معاملات سفیه را می توان به 3 دسته معاملات مالی ، تملکات بلاعوض و اعمال غیر مالی تقسیم کرد . لذا به شرح ذیل به بررسی هر یک خواهیم پرداخت : الف : معاملات مالی سفیه : همانطور که شرح آن گذشت گفتیم که سفیه ( غیر رشید ) کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد . سفیه دارای قصد انشاء است اما معاملات و تصرفات مالی سفیه که احتمال نفع و ضرر داشته باشد ، مانند  و اجاره ، به اجازه ولی یا قیم نیاز دارد و هرگاه بدون اجازه منعقد شود غیر نافذ محسوب می شود و ولی یا قیم می تواند آن را تنفیذ یا رد کرد .[60] فلذا اجازه ولی یا قیم می تواند پیش از انجام معامله باشد یا بعد از انجام معامله آن را تنفیذ کرده باشد . حضرت امام خمینی در تحریر الوسیله ، کتاب حجر می فرمایند معنای نافذ نبودن تصرفات سفیه این است که در تصرف استقلال ندارد ، پس اگر به اذن ولی تصرف کند صحیح است و همچنین اگر بدون اذن تصرف کرده بعداً ولی او آنرا امضاء و انفاذ کند صحیح است.[61] در این خصوص قانونگذار در ماده 1214 قانون مدنی می گوید : معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست ، مگر با اجازه ولی یا قیم او ، اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل ..... ) ب : تملکات بلاعوض سفیه : مطابق قسمت اخیر ماده 1214 قانون مدنی که مقرر داشته : ((...... مع ذالک تملکات بلاعوض ، از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است فلذا سفیه می تواند مستقلا و بدون نیاز به تنفیذ بعدی ولی یا قیم اقدام به تملکات مزبور نماید . یعنی سفیه می تواند عقد رایگانی را که به سود او انشاء شده است بپذیرد و برای این کار نیاز به اذن سرپرست خود ندارد زیرا فرض این است که قبول هبه یا صلح رایگان یا وصیت به سود او است و حمایت از منافع سفیه ایجاب نمی کند که مانعی در راه این تملک مجانی بوجود آید بنابراین تملکات بلاعوض سفیه از هر قبیل که باشد بدون اجازه ولی یا قیم نافذ است . [62]   ج : اعمال سفیه در امور غیر مالی : در ارتباط با امور غیر مالی سفیه مانند ازدواج از ماده 1064 قانون مدنی اختلاف است چنانکه برخی از جمله آقای دکتر کاتوزیان ازدواج سفیه را بدون اجازه ولی یا قیم صحیح می داند و در توجیه نظریه خود می گوید بایستی بین عقد نکاح و توافق درباره مهر تفاوت گذارد . آنچه نیاز به تایید ولی یا قیم دارد تراضی درباره میزان مهر است ولی انتخاب همسر در اختیار سفیه است . [63] برخلاف نظر آقای دکتر کاتوزیان ، حضرت امام خمینی (ره ) در تحریرالوسیله  کتاب حجر نکاح سفیه را بدون اذن ولی صحیح نمی داند و در این خصوص می گوید ازدواج سفیه بدون اذن قبلی و یا اجازه بعدی ولی صحیح نیست . [64] باید گفت دلیل این امر شاید مربوطه به پیامد مالی عقد نکاح باشد زیرا مهر که در عقد نکاح به زوجه تملیک می شود که اگر سفیه مرد است ، شک در اهلیت او در تملیک چنین مالی به زوجه شود . در نتیجه با توجه به اینکه عرفا مهر یک مال قابل توجه است تملیک آن توسط مرد سفیه نیاز به اجازه سرپرست او دارد . از طرفی در خصوص طلاق هم حقوقدانان و هم فقها [65] نظر بر استقلال سفیه داشته و بدون نیاز به اذن ولی یا قیم می تواند همسر خود را طلاق دهد . اما راجع به اقرار سفیه به استناد ماده 1263 قانون مدنی اقرار سفیه در امور مالی موثر نیست چرا که تبعات و بار مالی برای سفیه ایجاد خواهد کرد اما مفهوم مخالف آن این است که اقرار سفیه در امور غیر مالی مانند طلاق موثر است مضاف بر اینکه به استناد ماده 234 قانون مجازات اسلامی اقرار به قتل عمد از کسی که به سبب سفاهت یا افلاس محجور باشد نافذ و موجب قصاص است . مبحث چهارم معاملات مجانین : مجنون دسته سوم از محجورین مقرر در ماده 1207 قانون مدنی بوده که به حکم قانون از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع گردیده است بنابراین به شرح ذیل ، معاملات مجانین را در دو دسته مجنون دائمی و مجنون ادواری مورد بررسی قرار خواهیم داد . همانطور که قبلا بیان کردیم مجنون در لغت به معنای پوشاندن ، پنهان کردن ، به طفل تا در شکم مادر است جنین می گویند ، پوشیده شدن عقل و نیروی خرد بوسیله عارضه یا پدیده ای [66]، کسی که فاقد تشخیص نفع و ضرر و حسن و قبح است .[67] و در اصطلاح نیز جنون عبارتست از اختلال مشاعر آدمی است که درمانده از تشخیص سود و زیان و بد و خوب[68] جنون عبارتست از اختلال گذرا یا دائمی است در روان شخص که مانع از ادراک مفهوم و طبعیت آثار اعمال او می شود چندان که آنچه می کند به فرمان اراده او نیست و وجودش از آن آگاهی ندارد .[69] فلذا جنون مانع از این است که شخصی بتواند با آگاهی و شعور به هدایت و نظارت بر اعمال خود بپردازد به بیان دیگر دیوانه نمی تواند هیچ عمل ارادی را بدرستی انجام دهد ، به همین جهت در بطلان قراردادی که او امضا می کند تردید نباید کرد خواه معامله با اذن و رضای ولی و قیم انجام گیرد یا خودسرانه [70]           1 - معاملات و اعمال حقوقی مجنون دائمی : مجنون دائمی کسی است که همه­ی اوقات دچار اختلال اعصاب دماغی و نقص عقل می باشد . [71] در معنای دیگر کسی است که در تمام طول سال مجنون است و هیچ گاه حق تصرف ندارد. [72] بنابراین می­شود گفت مجنون دائمی کسی است که وضعیت جنون او همیشگی است و در تمام مدت عمر از نعمت عقل بی بهره می­باشد . چنین شخصی اهلیت اعمال هیچ حقی از حقوق خود را ندارد و تمام معاملات او ، اعم از معوض و غیر معوض و مالی و غیر مالی باطل است . زیرا شخص مجنون در حالت جنون فاقد هرگونه درک و فهم درستی بوده .بطوریکه منافع و مضرات خودش را نمی تواند تشخیص دهد ، در نتیجه بعلت اینکه نمی تواند قصد انشاء معامله یا استیفاء حقی از حقوق خود را داشته باشد تمام اعمال حقوقی وی باطل و بلااثر است . چنانچه قانونگذار در ماده 1212 قانون مدنی بیان داشته : مجنون دائمی مطلقا نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود .   از طرفی به استناد ماده 212 قانون مدنی معامله غیرعاقل نیز باطل است بنابراین می توان گفت بدلیل اینکه مجنون دائمی فاقد تمیز و تشخیص اعمال خوب و بد خود می باشد و از طرفی از قوه ی تعقل کافی برخوردارنبوده و فاقد اهلیت استیفاء می باشد فلذا حق اعمال هیچ یک از حقوق خود اعم از مالی و غیر مالی را ندارد . مضاف بر اینکه از نظر مسئولیت کیفری نیز وفق ماده 51 قانون مجازات اسلامی مبرا بوده و تمام جنایتهای عمدی و شبه عمدی ایشان به استناد تبصره یک ماده 295 و تبصره ماده 306 قانون مجازات اسلامی در حکم خطای محض بوده که حتی مسئولیت مدنی چنین جنایتهایی را هم ندارد و متوجه عاقله می باشند .     2- معاملات و اعمال حقوقی مجنون ادواری : مجنون ادواری کسی است که در بعضی اوقات دچار اختلال اعصاب  دماغی بوده و حکومت عقل را از او سلب می نماید و در بعضی اوقات دیگر حالت عادی دارد و عقلش حکومت می کند .[73] مجنون ادواری کسی است که جنونش دوره ای است یعنی بخشی از سال مجنون است و برخی از اوقات از جنون افاقه پیدا می کند و خوب می شود . چنین کسی در دوران افاقه حق تصرف دارد .[74] بنابراین باید گفت مجنون ادواری در حالت جنون فاقد اهلیت استیفاست و نمی تواند حقوق خود را اعمال نماید چرا که قدرت و توانایی قصد انشاء قرارداد یا معامله را ندارد به همین خاطر است که در زمان جنون کلیه معاملات ایشان باطل و بلا اثر است حتی اگر با اذن و اجازه ولی یا قیم باشد . اما معاملات و اعمال حقوقی که مجنون ادواری در زمان افاقه و هوشیاری انجام می دهد به لحاظ اینکه از عقل سالمی برخوردار و قدرت تشخیص خوب و بد اعمال خود را دارد صحیح و نافذ بوده و نیازی نیز به تنفیذ ولی یا قیم ندارد چنانکه قانونگذار در این خصوص در ماده 1213 قانون مدنی مقرر می دارد . مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود نماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود ، لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه نماید نافذ است مشروط به اینکه افاقه او مسلم باشد ؛ از نظر مسئولیت کیفری نیز به استناد تبصره 2 ماده 51 قانون مجازات اسلامی چنانچه مجنون ادواری در حالت جنون مرتکب جرمی شود مبرا از مجازات بوده و همانند مجنون دائمی جنایت های عمدی و شبه عمدی وی به استناد تبصره یک ماده 295 و تبصره­ی ماده 306 قانون مجازات اسلامی به منزله خطای محض بوده که مسئولیت مدنی نیز متوجه وی نبوده و به عهده عاقله ایشان می باشد .       نتیجه گیری همانطور که در مقدمه تحقیق بیان کردیم برای صحت هر معامله شرایطی لازم بوده که یکی از این شرایط ،اهلیت طرفین معامله مقرر در ماده ی 210 قانون مدنی می باشد،قانونگذار در این ماده مقرر داشته متعاملین برای معامله باید اهلیت داشته باشند و از طرفی در ماده ی 211 بیان نموده برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ،عاقل و رشید باشند ضمن اینکه در ماده ی 212 معامله با محجورین را غیر نافذ اعلام می نماید با مداقه در مواد فوق الاشعار و همین طور مواد 1207 تا 1214 قانون مدنی باید گفت اولآً افراد نابالغ شامل صغار بوده که در ماده ی 1207 در ردیف محجورین از آنها نام برده شده است فلذا راجع به معاملات صغار باید قائل به تفکیک شد چنانچه به استناد صدر ماده ی 1212 ق م معاملات صغیر غیر ممیز به دلیل فقدان قصد انشاء معامله و عدم درک سود و زیان و تشخیص خوب و بد به طور کلی باطل بوده اما در خصوص معاملات صغیر ممیز به خاطر اینکه ایشان به طور نسبی حداقل واجد تشخیص خوب و بد و سود و زیان خود می باشد و مفهوم معامله و داد وستد را به طور نسبی می داند فلذا صغیر ممیز قصد انشاء معامله را داشته ولی رضای او رضای کاملی نیست بر همین اساس از آنجا که ایشان واجد قصد انشاء بوده ولی رضای او کامل نیست معاملات چنین صغیری باطل نبوده بلکه غیر نافذ است که با تنفیذ ولی یا قیم کامل می گردد مضاف براینکه به تصریح قسمت دوم ماده ی 1212 ق م تملکات بلاعوض صغیر ممیز بدون اجازه ولی یا قیم نافذ و صحیح می باشد اما در خصوص اشخاص غیر رشید مثل سفیه به،تصریح ماده ی 1214 ق م معاملات و تصرفات ایشان نیز غیر نافذ بوده مگر اینکه ولی یا قیم قبلاً اجازه ی معامله را به وی داده یا بعد از انجام معامله آن را اجازه و تنفیذ نموده باشد. از طرفی راجع به معاملات مجانین نیز مستفاد از ماده ی 1213 ق م معاملات مجنون دائمی مطلقآً و معاملات مجنون ادواری در حین جنون به طور کلی باطل بوده و هیچ گونه اثر حقوقی بر آنها مترتب نیست حتی اگر  ولی یا  قیم آنها را اجازه نموده باشد. ولی در خصوص معاملات مجنون ادواری باید قائل به تفکیک شد و معاملاتی را که ایشان در زمان افاقه و هوشیاری انجام می نماید صحیح و نافذ دانسته مشروط به اینکه حالت افاقه و هوشیاری و سالم بودن عقل وی مسلم باشد.   منابع 1-قرآن مجید 2-امام خمینی،روح الله،تحریر الوسیله،جلد سوم،ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی،انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 3-امامی،سید حسن،حقوق مدنی،جلد1،چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه 4-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،جلد اول،انتشارات گنج دانش،چاپ ششم 1372 5- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مسبوط در ترمینولوژی حقوق،جلد اول،انتشارات گنج دانش،چاپ چهارم 1388   6-دهخدا،علی اکبر،لغتنامه 7-ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386 8-شامبیاتی،هوشنگ،حقوق جزای عمومی،جلد دوم، انتشارات مجد ، چاپ پانزدهم 1388 9-شهیدی ،مهدی،حقوق مدنی 3تعهدات،انتشارات مجد چاپ نهم 1385 10-صفایی،سید حسین،حقوق مدنی،دوره مقدماتی،ج 2،نشر میزان 1389 11-عمید،حسن،فرهنگ فارسی عمید،انتشارات امیر کبیر،چاپ دهم 1376 12-فیض،علیرضا،مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی 13-قاسم زاده،سید مرتضی،حقوق مدنی 3،اصول قراردادها، نشر دادگستر ، چاپ سیزدهم 1388 14-کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،قواعد عمومی قراردادها،جلد2،چاپ چهارم،شرکت انتشار، 1376 15-محقق حلی،مختصر النافع،ترجمه سید محمد نجفی یزدی و  سعید رزمجو،جلد 1و2،چاپ دوم 1377 16-محمدی،علی،شرح تبصره ی علامه حلی،جلد دوم، انتشارات دارلفکر ، چاپ اول 1371 17-ولیدی،محمد صالح،حقوق جزای عمومی،جلد سوم،انتشارات نشر داد چاپ اول 1373   1- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 739 و عمید ، حسن  ، فرهنگ فارسی عمید ، انتشارات امیرکبیر ، چاپ دهم 1376 صفحه 220 و لغتنامه دهخدا ، جلد 8 صفحه 529 2- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 113 1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 ، صفحه 2 2- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد دوم ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 1415 3- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 113     1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 2 2- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ ششم 1372 صفحه 42 3- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 358 4- ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 69 1- امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 204 2-  شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 39 3-  جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد دوم ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 882 1- ولیدی – محمد صالح –حقوق جزای عمومی ، جلد سوم ، انتشارات نشر داد چاپ اول 1373 صفحه 163 2- منبع پیشین صفحه 166 1- منبع پیشین صفحه 166 2- منبع پیشین صفحه 166 1- ولیدی – محمد صالح –حقوق جزای عمومی ، جلد سوم ، انتشارات نشر داد چاپ اول 1373 صفحه 167 2- امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه     و محمدی ، علی ، شرح تبصره ی علامه حلی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1371 ، انتشارات دارلفکر صفحه      و  محقق حل ، مختصر النافع ، ترجمه سید محمد نجفی یزدی و سعید رزمجو ، جلد 1 و 2 ، چاپ دوم 1377 ، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی قم صفحه 1- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 117 2- عمید ، حسن ، فرهنگ فارسی عمید ، انتشارات امیرکبیر ، چاپ دهم 1376 صفحه 383 3- ولیدی – محمد صالح –حقوق جزای عمومی ، ج سوم ، انتشارات نشر داد چاپ اول 1373 صفحه 170 1- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، ج 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 117 2- امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 205 1- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، ج 2 ، نشر میزان 1389 ، چاپ یازدهم صفحه 117 1- محقق اول ، مختصر النافع ، ترجمه سید محمد نجفی یزدی و سعید رزمجو ، جلد 1 و 2 ، چاپ دوم 1377 ، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی قم صفحه 269 و عمید ، حسن  ، فرهنگ فارسی عمید ، انتشارات امیرکبیر ، چاپ دهم 1376 صفحه 220 و لغتنامه دهخدا ، جلد 8 صفحه 529 و  امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه 232 2- ساکت ، محمد حسین ، شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی ، انتشارات جنگل ، چاپ سوم 1386 ، صفحه 208 3- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ ششم 1372 صفحه 208 4- ساکت ، محمد حسین ، شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی ، انتشارات جنگل ، چاپ سوم 1386 ، صفحه 208 5- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 43         6 - لنگرودی – محمد جعفر – مبسوط در ترینولوژی ، ج سوم چاپ چهارم 1388 گنج دانش ص 2352   1-امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 204 2-فیضی ، علیرضا ، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی 3-شامبیاتی ، هوشنگ ، حقوق جزای عمومی ، جلد دوم ، چاپ پانزدهم ، 1388 ، انتشارات مجد 4- قاسم زاده ، سید مرتضی ، حقوق مدنی 3 ، اصول قراردادها ، نشر دادگستر صفحه 92 و 93 5-کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد ، جلد 2 ، چاپ چهارم ، شرکت انتشار ، صفحه 18 و 19 1- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 44 و صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، ج 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 119 2- امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 204 و جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 2352 3- ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 216 4- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 45 و 44 1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد ، جلد 2 صفحه 21 2- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد  ، جلد 2 ، چاپ چهارم ، شرکت انتشار ، صفحه 21 3- منبع پیشین صفحه 21 1- منبع پیشین صفحه 21 1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد ، جلد  2 ، چاپ چهارم ، شرکت انتشار ، صفحه 24 و 25 به نقل از علامه حلی در تذکره ج 2 کتاب حجر صفحه 79 و شیخ مرتضی انصاری ، مکاسب ، صفحه 114 و 115 ، میرزای نائینی و خوانساری در منیته الطالب ، جلد 1 صفحه 168 ، شیخ یوسف بحرانی ، حدائق ، جلد 18 صفحه 367 و شیخ اسداله شوشتری ، مقابس الانوار ، جلد 2 صفحه 6 تا 8 2- محقق در شرایع ، فخر المحققین در ایضاح جلد 4 ص 55 ، سید محمد کاظم طباطبایی ، حاشیه بر مکاسب ، صفحه 113 و 115 ، سید محسن حکیم ، نهج الفقاهه صفحه 180 تا 184 به نقل از کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد ، جلد 2 ، چاپ چهارم 1376 ، صفحه 24 و 25 3- منبع پیشین صفحه 26 1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد ، انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 ، جلد 2 صفحه 26 2- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 44 1- شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 47   1-شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 47 2- امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه 232 3- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 122 و 123   1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قرارداد، انتشارات شرکت انتشار ، چاپ چهارم 1376 ، جلد 2 صفحه45 2- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 119 1- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 1273 2-محمدی ، علی ، شرح تبصره ی علامه حلی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1371 ، انتشارات دارلفکر صفحه 84 3- محقق حل ، مختصر النافع ، ترجمه سید محمد نجفی یزدی و سعید رزمجو ، جلد 1 و 2 ، چاپ دوم 1377 ، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی قم صفحه 195 و محمدی ، علی ، شرح تبصره ی علامه حلی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1371 ، انتشارات دارلفکر صفحه 84 و  امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه 232 و 2- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، انتشارات گنج دانش ، چاپ ششم 1372 صفحه 359 4- ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 228 1-  قاسم زاده ، سید مرتضی ، حقوق مدنی 3 ، اصول قراردادها ، چاپ سیزدهم ، نشر دادگستر صفحه 96 2- صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 126 و شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 44 و ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 230 3- امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه 237 1- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 34 و صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 126 و شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 2- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 35 و ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 230 3- امام خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، جلد سوم ، ترجمه سید محمد باقر موسوی همدانی ، انتشارات دارالعلم چاپ پنجم 1385 صفحه 237 4- منبع پیشین صفحه 237 و کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 35 و صفایی ، سید حسین ، حقوق مدنی ، دوره مقدماتی ، جلد 2 ، نشر میزان 1389 صفحه 126   1- ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 230 2- -جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، مسبوط در ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش ، چاپ چهارم 1388 صفحه 3- ساکت محمدحسین،شخصیت و اهلیت در حقوق مدنی،انتشارات جنگل چاپ سوم 1386صفحه 230 4- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 37 5- منبع پیشین صفحه 40 و 41 1-امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 206 2- محمدی ، علی ، شرح تبصره ی علامه حلی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1371 ، انتشارات دارلفکر ، صفحه 84 1- امامی – سید حسن ، حقوق مدنی ، جلد 1 ، چاپ چهاردهم انتشارات اسلامیه صفحه 206 2- محمدی ، علی ، شرح تبصره ی علامه حلی ، جلد دوم ، چاپ اول ، 1371 ، انتشارات دارلفکر و شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 3 تعهدات ، انتشارات مجد چاپ نهم 1385 صفحه 43 و کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد 2 انتشارات شرکت انتشار چاپ چهارم 1376 صفحه 39

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 12:34 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
نقد و بررسی ماده 1210 قانون‌ مدنی(مصوب 14/8/1370)


حسن عرب‌ (مدرس دانشکاه و وکیل دادستری)

به استناد مادتین(1209)و(1210)قانون‌ مدنی مصوب 1314،مقنن برای خروج شخص‌ از حجر و اهلیت در تصرف سن هجده سال‌ تمام شمسی را معین نموده که طبق ماده‌ (1209)قانون مدنی مصوب(1314):«هر کس‌ که دارای هجده سال تمام نباشد در حکم‌ غیر رشید است؛مع ذلک در صورتی که بعد از پانزده سال تمام رشد کسی در محکمه ثابت‌ شود از تحت قیومت خارج می‌شود». همچنین طبق ماده(1210)قانون مدنی‌ پیشین:«هیچ کس را نمی‌توان بعد از رسیدن‌ به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم‌ رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.»با توجه به مواد مذکور،معلوم می‌گردد مقنن سن هجده سال‌ تمام شمسی را به عنوان اماره رشد در نظر گرفته، اما این در حالی است که اماره تغییر پذیر می‌باشد.بدین معنا که هم رشد شخص پس‌ از رسیدن به پانزده سال تمام و قبل از هجده‌ سالگی قابل اثبات بود و هم عدم رشد او بعد از رسیدن به سن هجده سال تمام.بنابراین، نتیجه می‌گیریم که مقنن با توجه به عرق و عادت و مصلحت جامعه،شخصی را که به سن‌ هجده سال تمام شمسی رسیده بود رشید فرض می‌کرد و در معاملات و اعمال حقوقی به‌ وی اهلیت و استقلال می‌داد،مگر اینکه عدم‌ رشد یا جنون وی در محکمه صالح ثابت‌ می‌شد.همچنین به فردی که به سن پانزده‌ سال تمام رسیده بود اجازه می‌داد که با اثبات‌ رشد خود در محکمه صالح از حجر خارج‌ گردد.دیدگاه کلی حقوقدانان و فقیهانی که‌ در مسائل قضایی و قانونگذاری صاحب نظر بودند،در خصوص مواد(1209)و(1210)قانون‌ مدنی مصوب 1314 این بود که مادتین(1209) و(1210)قانون مدنی(مصوب 1314)با فقه‌ امامیه مباینتی ندارد؛چون مواد مذکور سن‌ شرعی را تغییر نداده،بلکه در را مصلحت‌ جامعه و بر اساس عرف،اماره‌ای برای رشد که‌ یکی از شرایط خروج از حجر در فقه اسلامی‌ است تعیین کرده بود و این دیدگاه تا سال‌ 1361 ادامه داشت،تا اینکه در این سال‌ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی‌ اصلاحاتی در قانون مدنی به منظور تطبیق‌ کامل مواد قانونی با فقه اسلامی(امامیه) انجام داد و به دلیل عدم انطباق ماده(1209) قانون مدنی با فقه امامیه این ماده را حذف و ماده(1210)قانون مدنی را اصلاح نمود و ماده‌ اصلاح شده به مدت پنج سال به طور آزمایشی‌ به اجرا در آمد و سرانجام اصلاحات کمیسیون‌ با پاره‌ای تغییرات به موجب قانون اصلاح‌ موادی از قانون مدنی مصوب 14/8/1370 به‌ تصویب مجلس شورای اسلامی رسید.طبق‌ این قانون،مجلس شورای اسلامی نظر کمیسیون امور قضایی مجلس شورای‌ اسلامی را در خصوص مادتین(1209)و(1210) پیشین قانون مدنی را تأیید نمود و این عمل


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 12:27 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
سه شنبه بیست و سوم آبان 1391
شرح و نقدی بر ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی و ماده 1210 لایحه درموردسن اهلیت

  سید حسن صفائی

بسمه تعالی

مقدمه
1- به موجب مواد 1209 و 1210 پیشین قانون مدنی مصوب 1314(1) قانونگذار سن 18 سال تمام شمسی را برای اهلیت تصرف و استیفاء در مورد پسر و دختر, تعیین کرده بود. در واقع نویسندگان قانون مدنی سن 18 سال تمام را به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته بوند. لیکن این اماره تغییر پذیر بود.


 

بدین معنی که هم رشد شخص پس از رسیدن به سن 15 سال تمام و قبل از هجده سالگی قابل اثبات بود و هم عدم رشد او بعد از رسیدن به سن 18 سال تمام. به دیگر سخن, قانون باتوجه به عرف و اوضاع و احوال و مصلحت جامعه, شخصی را که به سن 18 سال تمام رسیده بود رشید فرض می کرد و در معاملات و اعمال حقوقی به او آزادی و استقلال می داد, مگر اینکه جنون یا عدم رشد (سفه) او در دادگاه ثابت می شد, همچنین به فردی که به سن پانزده سال تمام رسیده بود اجازه می داد که با اثبات رشد در محکمه از حجر خارج گردد. نظر کلی حقوقدانان و فقهائی که دست اندر کار مسائل قضائی و قانونگذاری بودند بر این بود که مواد 1209 و 1210 مباینتی با فقه امامیه ندارد, چه مواد مزبور سن بلوغ شرعی را تغییر نداده و فقط در راه مصلحت جامعه و براساس ظاهر و غلبه اماره ای برای رشد که یکی از شرایط اهلیت و خروج از حجر در فقیه اسلامی است تعیین کرده است.
2- بعد از پیروزی انقلاب اسلامی, به سال 1361, ضمن اصلاحاتی که بوسیله کمیسیون امور قضائی مجلس شورای اسلامی در قانون مدنی, به منظور انطباق کامل آن با فقه امامیه به عمل آمد _ اصلاحاتی که به طور آزمایشی به مدت پنج سال لازم الاجرا شناخته شده بود_ ماده 1209 قانون مدنی حذف و ماده 1210 به شرح زیر اصلاح گردید:
هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
تبصره 1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.
تبصره 2- اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
3- قابل ذکر است که ماده 1209 در متن نخستین مواد اصلاحی منتشر در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی و مجموعه قوانین سال 1361 (2) حذف نشده بود ولی به موجب نامه شماره 416 مورخ 31/5/1362 رئیس کمیسیون امور قضائی به عنوان شورای عالی قضائی اعلام گردید که ماده 1209 قانون مدنی در مصوبه کمیسیون امور قضائی حذف گردیده است و درج آن در مجموعه های چاپ شده اشتباه است. (3)
بدیهی است که با اصلاح ماده 1210 به شرح فوق و لغو سن هجده سال به عنوان اماره رشد و سن اهلیت قانونی, ماده 1209 می بایست حذف گردد و آن ماده قابل جمع با ماده 1210 اصلاحی نبود.
4- نظر به اهمیت موضوع, در این مقاله نخست ماده 1210 اصلاحی را که اشکالات علمی و عملی متعددی دارد مورد بحث قرار می دهیم و سپس از ماده 1210 لایحه جدید اصلاح موادی از قانون مدنی, براساس متنی که به تصویب کمیسیون امور قضائی مجلس رسیده و طی گزارشی از کمیسیون به مجلس تقدیمی شده است, سخن می گوئیم و بالاخره به نتیجه گیری از بحث می پردازیم.
بخش اول- ماده 1210 اصلاحی
5- ماده 1210 اصلاحی, به شرحی که در فوق ذکر شد, مشتمل بر یک عبارت اصلی و دو تبصره است. در عبارت اصلی که قسمت اول ماده را تشکیل می دهد مقرر شده است که هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آتکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. ظاهر عبارت مفید این معنی است که انسان با رسیدن به سن بلوغ شرعی از حجر خارج شده, در معاملات و اعمال حقوقی خود استقلال پیدا می کند, مگر اینکه جنون یا عدم رشد او در دادگاه ثابت گردد. تفاوت این عبارت با ماده 1210 پیشین قانون مدنی در این است که در ماده پیشین رسیدن به سن هجده سال تمام, جز در صورت اثبات جنون یا سفه, موجب خروج از حجر شناخته شده بود, لیکن در ماده اصلاحی رسیدن به سن بلوغ شرعی موجب رفع حجر است, مگر اینکه جنون یا عدم رشد در دادگاه ثابت گردد.
6- در تبصره یک ماده 1210 اصلاحی سن بلوغ براساس فقه امامیه تعیین شده است. این سن در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. در قانون مدنی, قبل از اصلاحات سال 1361, به سن بلوغ شرعی اشاره نشده بود. البته قانونگذار در پاره ای مواد از جمله مواد 211 و 212 قانون مدنی کلمه بالغ را بکار برده ولی آن را تعریف نکرده بود, بنابراین تعیین سن بلوغ در تبصره 1 ماده 1210 براساس فقه امامیه از اضافات و الحاقات جدید است. باید اضافه کرد که سن پانزده سال در پسر و سن 9 سال در دختر در واقع اماره بلوغ طبیعی و فیزیولوژیکی است که در حقوق اسلامی منشاء اثر حقوقی تلقی شده است ولی نشانه منحصر به فرد بلوغ نیست. چنانکه فقهای امامیه گفته اند, بلوغ دارای نشانه های دیگری نیز می باشد که با اثبات هر یک از آنها شخص بالغ محسوب می گردد (4).
7- در تبصره دو ماده 1210 قاعده ای آمده است که آن نیز مبتنی بر قرآن و فقه است. به موجب این تبصره تسلیم اموال صغیر به او پس از بلوغ مشروط به اثبات و احراز رشد شده است,یعنی اگر مالی از صغیر در دست ولی یا شخص دیگری باشد, پس از رسیدن صغیر به سن بلوغ, در صورتی مال مزبور به تصرف او داده خواهد شد که رشدش ثابت شده باشد. مبنای اصلی این قاعده آیه 6 از سوره نساء است(5).
اشکالی که در بادی نظر در ماده 1210 اصلاحی به چشم می خورد تعارض قسمت اول ماده با تبصره 2 آن است که تفسیرهائی در جهت حل آن ارائه شده است.
الف- تعارض قسمت اول ماده با تبصره 2 آن.
8- چنانکه گفتیم, از ظاهر قسمت اول ماده 1210 چنین بر می آید که صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود و دیگر نمی توان او را محجور تلقی کرد, مگر اینکه عدم رشد یا جنون او در دادگاه ثابت شده باشد, حال آنکه تبصره 2 ماده دادن اموال صغیر را به او, حتی پس از رسیدن به سن بلوغ, منع می کند, مگر آنکه رش او ثابت شده باشد, بنابراین, تبصره 2 ماده 1210 با اصل ماده ظاهراً متعارض است. به موجب اصل ماده, صغیر با رسیدن به سن بلوغ اصولاً از حجر خارج می گردد و در اعمال حقوقی خود استقلال پیدا می کند و واجد اهلیت شناخته می شود, در حالی که طبق تبصره 2 رسیدن به سن بولغ برای خروج از حجر کافی نیست و برای تحقق اهلیت و رفع حجر, علاوه بر بلوغ رشد هم لازم است. در اصل ماده, خروج از حجر یک شرط دارد که عبارت از بلوغ است؛ لیکن در تبصره 2 برای خروج از حجر و دادن اموال به تصرف صغیر و استقلال مالی وی دو شرط مقرر شده است: یکی بلوغ و دیگری رشد.
از آنجا که اصولا قانونگذار قانون متعارض وضع نمی کند و نباید کار غیر معقولی را به قانونگذار نسبت داد, کوششهائی از سوی حقوقدانان و مراجع قضائی, برای حل تعارض ظاهری, از طریق تفسیر ماده 1210 , بعمل آمده است که ذیلاً آنها را مورد بحث قرار می دهیم.
ب- نظریه های مختلف در حل تعارض
سه نظریه در حل تعارض بین صدر و ذیل ماده 1210 ارائه شده که یکی از کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی و دومی از یکی از استادان حقوق و سومی از هیات عمومی دیوانعالی کشور است.
1- نظر کمیسیون استفتائات
9- برای حل تعارض, کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی نظریه های متعددی در پاسخ به سئوالات مطروحه صادر کرده است که تفاوت اساسی با هم ندارند.
نخست در نظریه مورخ 26/7/62 اعلام کرده است که: ماده 1210 ناظر به حکم به حجر است در اموال وی و تبصره 2 منضم به ماده ناظر است به اداره مال صغیر که در اختیار دیگر است که با احراز رشد پس از بلوغ بهوی ادا می شود والا در اختیار وی باقی خواهد ماند .(6)
سپس کمیسیون مزبور در نظریه مورخ 18/12/62 ضمن توضیح بیشتر درباره موضوع, اعلام داشته است که:
... برابر ماده 1210 قانون مدنی, اصل بر رشد دختر و پسر پس از رسیدن به سن بلوغ است, مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. با وجود این با توجه به تبصره 2 ماده مذکور, اموال دختر و پسری که به سن بلوغ رسیده اند نم یتوان به تصرف آنها داد, مگر اینکه رشدشان ثابت شده باشد... (7).
بالاخره همان کمیسیون در نظریه مورخ 8/2/1363 که مشروحتر از نظریه های قبلی است با وضوح بیشتری اعلام داشته است که موضوع ماده 1210 اصلاحی غیر از موضوع تبصره 2 ماده است: اصل ماده 1210 مربوطه به اموالی است که در زمان بلوغ در تصرف صغیر است. نسبت به این اموال مجرد بلوغ کافی برای رفع حجر و استقلال صغیر در تصرف است. اما در مورد اموالی که قبل از بلوغ صغیر در تصرف دیگری بوده به محض رسیدن مالک به سن بلوغ نمی توان آنها را تحویل صاحب آن داد و رفع حجر نسبت به این اموال منوط به احراز رشد است (7).
10- این تفسیر با اینکه با ظاهر ماده وفق می دهد از جهات زیر قابل ایراد است:
اولا از نظر منطقی درست نیست, چه اگر خروج از حجر متوقف به احراز رشد باشد, چه فرق می کند که اموال صغیر در زمان رسیدن به حد بلوغ در تصرف خود او باشد یا در تصرف شخص دیگر؟ اگر مصلحت صغیر در این است که مجرد در اداره اموال وتصرفات مالی خود استقلال پیدا نکند, بلکه اهمیت تصرف و استقلال مالی او مشروط به دو شرط بلوغ و رشد باشد, دیگر نباید در این زمینه بین اموالی که در ید خود او و اموالی که در ید دیگران است فرق گذاشت. صرف وجود مال در تصرف صغیر در زمان بلوغ که ممکن است با اذن ولی یا بدون اذن او باشد نباید سبب شود که مالک بدون اینکه رشد و توانائی او در اداره اموال به نحو عقلائی احراز شود, حق تصرف و انجام عمل حقوقی نسبت به آن را داشته باشد. بعلاوه وجود اموال در تصرف صغیر یک امر استثنائی است و این امر استثنائی نباید مبنای یمک قاعده کلی و اصلی در تصرفات صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ باشد.
ثانیاً این راه حل برخلاف مصلحت صغیر است که مبنای حجر او را تشکیل می دهد, چه احتمال زیاد می رود 9 ساله یا پسر 15 ساله ای که رشدش احراز نشده در صورت خروج از حجر نسبت به اموالی که در ید اوست تصرفات غیر عاقلانه انجام داده, به زیان خود اقدام نماید.
ثالثاً نظر یاد شده با فقه امامیه که باید مبنای اصلی تفسیر قانون در جمهوری اسلامی باشد وفق نمی دهد؛ چرا که طبق فتوای فقهای امامیه که حتی ادعای اجماع بر آن شده است, به طور کلی, رفع حجر از صغیر متوقف بر وجود دو صفت بلوغ و رشد است و تفاوتی بین اموالی که در تصرف صغیر است و اموالی که در ید اشخاص دیگر می باشد قائل نشده اند.
صاحب جواهر در این خصوص چنین می گوید:
اما صغیر تا زمانی که دو صفت بلوغ و رشد برای او حاصل نشده محجور است و در آن اختلافی نیافته ام بلکه اجماع به هر دو گونه اش (منقول و محصل) بر آن است بلکه کتاب و سنت هم بر آن دلالت دارند... (8)
11- بعضی از مولفان در توجیه تفسیر مذکور گفته اند: به نظر اکثر فقها رفع حجر به ثبوت دو شرط بلوغ و رشد محقق می شود ولی گروه دوم از فقها بلوغ را شرط اساسی برای امکان تصرفات مالی صغیر کرده اند و گروه سوم رشد را ملاک نهایت دوره حجر صغیر می دانند, سپس اظهار نظر کرده اند که: ماده نهایت دوره حجر صغیر می دانند, سپس اظهار نظر کرده اند که: ماده اصلاحی 1210 ق.م. ظاهراً جمع بین فتاوی دو گروه نخست از فقها... را مورد توجه قرار داده است, بدین ترتیب که قاعده کلی را فتوای گروه دوم قرار داده و در مورد خاص استرداد اموال صغیر فتوای گروه اول را انتخاب نموده است (9).
مولف یاد شده در مورد نظر گروه دوم به تحریر الوسیله و جامع الشتات استناد کرده است(10), لیکن آنچه از تحری الوسیله و جامع الشتات در تایید قول دوم نقل شده وافی به مقصود نیست؛ بلکه برعکس از این کتابها, حتی از عباراتی که مولف محترم نقل کرده, چنین استنباط می شود که رفع حجر منوط به تحقق دو صفت بلوغ و رشد است. به هرحال تا آنجا که ما بررسی کردیم و عبارات صاحب جواهر هم آن را تایید می کند, در فقه امامیه, کسی قائل به رفع حجر از صغیر به صرف رسیدن به سن بلوغ و بدون احراز رشد نمی باشد و استنباط چنین قولی از تحریالوسیله و جامع الشتات درست نیست.
2- نظریه دیگر در تفسیر ماده 1210
12- نظریه دیگری که برای رفع تعارض بین صدر و ذیل ماده 1210 اظهار شده این است که ماده 1210 ناظر به موردی است که اموال صغیر پس از اثبات رشد به او داده شده است (11) این نظر که کوششی علمی برای حل مساله است تعارض بین صدر و تبصره 2 ماده را از بین می برد و ماده مزبور را با فقه امامیه همانگ می کند, ولی با عبارت ماده و معنی عرفی آن چندان ناسازگار است که باید آن را اجتهاد در مقابل نص تلقی کرد. در واقع براساس این نظریه باید کلمات و پس از اثبات رشد بعد از کلمه بولغ به ماده افزوده شود و چنین تغییری با منطوق ماده و مقصود 1210 ارائه شده نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور است که ذیلا مورد بررسی قرار می گیرد.
3- نظریه هیات عمومی دیوانعالی کشور
13- هیات عمومی دیوانعالی کشور در یک رای وحدت رویه به شماره 30 مورخ 3/10/64 تفسیری قابل قبول از ماده 1210 اصلاحی و تبصره 2 آن به دست داده است و مساله را در جهتی که با فقه امامیه منطبق بوده تا حدی حل کرده است.
بین دادگاههای عمومی فسا و جهرم در استنباط از ماده 1210 قانون مدنی اختلاف نظر وجود داشته است, بدین توضیح که در مورد پاره ای اشخاص که به سن بلوغ رسیده بودند ولی رشدشان محرز نبوده است دادگاه عمومی فسا, طبق درخواست دادسرا, اقدام به نصب قیم نموده ولی دادگاه عمومی جهرم پیشنهاد دادسرا را به لحاظ کبیر بودن اشخاص رد کرده است و بدین جهت برای ایجاد وحدت رویه از هیات عمومی دیوانعالی کشور درخواست اتخاذ تصمیم شده است. نظر دادستان کل کشور در این مورد چنین بوده است:
در رابطه با نصب قیم نسبت به فرزندان متوفی که به سن بلوغ شرعی رسیده اند با توجه به تحریرالوسیله, باب حجر, تا زمانی که رشد ثابت نشده است محجورند و باید برای آنان نصب قیم شود.
هیات عمومی پس از بررسی موضوع بالا همین نظر را پذیرفته و چنین رای داده است:
ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دیماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرارداده و خلاف آنرا محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد, مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. بر این اساس, نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است. بنابراین, رای دادگاه عمومی حقوقی فساء قائم مقام دادگاه مدنی خاص, در حدی که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود. این رای بر طبق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1377 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است . (12)
14- از این رای که در موارد مشابه لازم الاتباع است چنین بر می آید که:
اولا طبق نظر هیات عمومی, ماده 1210 که اصولا رسیدن به سن بلوغ را نشانه رشد و موجب رفع حجر دانسته ناظر به کلیه امور صغیر بجز امور مالی است که به موجب تبصره 2 از حکم ماده استثنا شده است.
ثانیاً برابر تبصره 2 ماده مزبور , رفع حجر از صغیر و استقلال او در امور مالی مشروط به دو شرط بلوغ و رشد است و قبل از احراز رشد مداخله و تصرف او در اموالش ممنوع می باشد, اعم از اینکه اموال مزبور در تصرف خود او باشد یا در تصرف اشخاص دیگر.
بنابراین تفسیر, صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ در امور غیر مالی مانند حضانت _ طلاق_ اقرار به نسب_ شهادت در یک امر غیر مالی, اقرار به جرمی که موجب قصاص است از حجر خارج شده, می تواند مستقلا عمل نماید. اما در امور مالی, رسیدن به این سن کافی برای رفع حجر نیست و استقلال در تصرفات مالی و رفع حجر در این امور نیاز به اثبات و احراز رشد دارد.
15- این نظر هر چند که تعارض بین صدر و ذیل ماده را رفع و ماده را با فقه امامیه تا حدی هماهنگ می سازد و با ظاهر ماده هم منافاتی ندارد, دارای این اشکال است که رفع حجر از صغیر به صرف رسیدن به سن بلوغ را به عنوان اصل می پذیرد و شرط رشد در امور مالی را استثنائی بر اصل مزبور تلقی می کند, در حالی که از متون فقهی ظاهراً چنین بر می آید که رفع حجر با دو شرط بلوغ و رشد اصل, و خروج از حجر و استقلال صغیر در امور غیر مالی به صرف رسیدن به حد بلوغ استثناء است.
بعلاوه مظر و تفسیر یاد شده مشکل فقدان اماره رشد را حل نمی کند. چنانکه در رای هیات عمومی آمده است, استقلال صغیر در امور مالی پس از رسیدن به سن بولغ متوقف بر اثبات رشد است و علی القاعده اثبات رشد باید در دادگاه صورت گیردو احراز رشد بر عهده محکمه است. و بالنتیجه در هر مورد باید برای اثبات رشد و رفع حجر از صغیری که به سن بلوغ رسیده است به دادگاه مراجعه شود و این امر هم دستگاه قضائی را دچار تراکم شدید می کند و هم موجب عسر و حرج برای مردم است. حال ببینیم چه راه حلی برای این مشکل می توان یافت؟
16- در عمل دادگاهها و دفاتر اسناد رسمی و بانکها و دیگر موسسات دولتی یا خصوصی, بنابر عادت و سنت قدیم, سن 18 سال را نشانه رشد به شمار آورده و گواهی یا حکم دادگاه را مبنی بر احراز رشد و رفع حجر مطالبه نمی کنند, مگر در مواردی که شخصی که به سن 18 سال تمام نرسیده است بخواهد معامله یا عمل حقوقی دیگری انجام دهد و از اینرو اشکال وخطر ناشی از لغو اماره رشد چندان محسوس نیست. با حذف ماده 1209 و اصلاح ماده 1210 قانون مدنی و لغو سن 18 سال به عنوان اماره رشد توجیه حقوقی این رویه و پیدا کردن مبنای حقوقی برای آن دشوار است. معهذا بعضی از حقوقدانان سعی دارند رویه مزبور را با اصول و موازین حقوقی توجیه کنند.
17- بعضی از حقوقدانان بر آنند که سن هجده سال به عنوان اماره رشد, طبق قانون (ماده واحده) راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 (13) همچنان به قوت و اعتبار خود باقی است, این قانون هرگز نسخ نشده است. لیکن این نظر هر چند که به انگیزه پسندیده حل مشکل فقدان اماره رشد ابراز شده و از نظر اجتماعی قابل توجه است, از لحاظ حقوق قابل ایراد به نظر می رسد؛ زیرا مفاد قانون راجع به رشد متعاملین در سال 1314, در مواد 1209 و 1210 قانون مدنی منعکس گردید و در واقع مفاد هر دو قانون در خصوص اماره رشد یکی است و با لغو اماره رشد و سن هجده سال در قانون مدنی, ماده واحد راجع به رشد متعاملین نیز در این قسمت باید منسوخ تلقی گردد. به تعبیر دیگر در واقع یک حکم در دو قانون تکرار شده است نسخ قانون نیز حکم را بر می دارد و قالب به تبع نسخ حکم از بین می رود. پس اکنون که بنا به فرض, حکم مربوط به اماره رشد برداشته شده است, هر قالب که چنین حکمی را در خود دارد نسخ ضمنی می شود . (14)
بنابرانی, تنها راه حلی که باقی می ماند اماره رشد است. حال ببینیم آیا لایحه جدید اصلاح قانون مدنی این مشکل را حل می کند یا نه؟
بخش دوم_ لایحه جدید اصلاح قانون مدنی
18- در لایحه جدید اصلاح قانون مدنی که به تصویب کمیسیون امور قضائی مجلس شورای اسلامی رسیده و طی گزارش شماره 346 مورخ 6/10/66 کمیسیون بخ مجلس تقدیم گردیده ماده 1209 کماکان حذف شده و ماده 1210 به شرح زیر اصلاح گردیده است:
در رفع حجر بلوغ به تنهائی کفایت نمی کند, بلکه رشد او نیز باید ثابت شود. در صورتی که ولی طفل رشد او را پس از بلوغ احراز نماید, از طفل رفع حجر می شود و چنانچه پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد, تشخیص رشد با دادستان است.
تبصره_ هرگاه طفل بعد از بلوغ ادعای رشد نماید و ولی او مدعی عدم رشد باشد, تشخیص رشد با دادستان است.
این ماده سه بند و یک تبصره است که هر یک مفید قاعده اس در خور بحث است.
الف- بند اول ماده: رفع حجر با تحقق بلوغ و رشد
19- در بند اول ماده پیشنهادی چنین آمده است: در رفع حجر از صغیر بلوغ به تنهائی کفایت نمی کند, بلکه رشد او نیز باید ثابت گردد. بنابراین, برای خروج صغیر از حجر دو شرط وجود دارد که عبارت از بلوغ و رشد است. این قاعده, چنانچه در پیش گفتیم, مبتنی بر فقه اسلامی است. در لایحه اصلاحی شرط رشد برای رفع حجر به صورت یک اصل کلی ذکر شده است نه به عنوان یک قاعده استثنائی, بدان گونه که در ماده 1210 فعلی براساس تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور دیده می شود. از اینرو ماده 1210 لایحه جدید از لحاظ انطباق با فقه امامیه بهتر از متن فعلی است: در حالیکه ماده 1210 فعلی بنابر تفسیر کمیسیون استفتائات شورایعالی اصلا با فقه سازگار نیست و بنابر تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور از آنجا که قاعده اصلی را به عنوان استثناء در تبصره 2 آورده با فقه هماهنگی کامل ندارد, بند اول ماده پیشنهادی جدید با فقه کاملا منطبق است.
ممکن است ایراد شود به اینکه در ماده پیشنهادی اشاره ای به امور غیر مالی و کفایت بلوغ برای رفع حجر در آنها نشده است. در پاسخ می توان گفت اشاره به این استثناء در ماده 1210 که در مقام بیان قاعده کلی است ضرورت ندارد و شاید بهتر باشد این استثناء و تخصیص, در صورت لزوم در فصول مربوط به امور غیر مالی آورده شود.
ب- بند دوم ماده: اختیار ولی در تشخیص و احراز رشد
20- بند دوم ماده 1210 لایحه مقرر می دارد: در صورتی که ولی طفل رشد او را پس از بلوغ احراز نماید, از طفل رفع حجر می شود. طبق این بند احراز رشد اصولاً بر عهده ولی گذارده شده است و این هم مبتنی بر فقه سلامی است.
در فقه امامیه, در اینکه رشد بر عهده ولی است یا نیاز به حکم دادگاه دارد دو قول است. ظاهراً قول مشهور بر این است که احراز رشد و رفع حجر از صغیر نیاز به حکم دادگاه ندارد (15) و حتی شیخ طوسی قول به لزوم حکم حاکم را در این مورد , خلاف اجماع دانسته و استدلال کرده است که قبول این نظر ایجاب می کند که همه مردم محجور باشند زیرا در مورد هیچکس حاکم حکم به رفع حجر, پس از بلوغ نمی کند (16).
21- احراز رشد, بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند, از طریق اختبار (آزمایش) انجام می گیرد که بر حسب موارد و شرایط اجتماعی و خانوادی اشخاص تفاوت می کند. مثلاً اگر صغیر از یک خانواده بازرگان باشد انجام پاره ای مذاکرات و معاملات بازرگانی را برای آزمایش به او واگذار می کنند. اگر از خانواده غیر تاجر باشد, به طریق دیگر او را مورد آزمایش قرار می دهند, چنانکه مبلغی برای مخارج صغیر در اختیارش می گذارند تا ببینند آیا آن را عاقلانه هزینه می کند یا در راههای غیر عقلائی, مانند خرید خوراک و پوشاک لوکس و گرانبها و غیر متناسب با وضع اجتماعی او, به مصرف می رساند. در مورد دختران آزمایش به طریق مناسب آنان انجام می گیرد, چنانکه کارهایی از قبیل خیاطی,بافندگی, خانه داری یا خرید اشیاء لازم برای این گونه کارها به آنان محول می نمایند تا رشد یا عدم رشد آنان آشکار گردد (17).
برای آزمایش نباید به یک عمل اکتفا کرد بلکه باید آزمایش را به اندازه ای تکرار کرد که از آن علم به رشد و توانائی اداره اموال حاصل گردد (18). بنابراین همانطور که صاحب جواهر گفته است, آزمایش طریقه حصول علم به رشد است ولی طریقه منحصر به فرد نیست و ممکن است علم به رشد از طرق عرفی دیگر (مانند شهادت) حاصل گردد (19).
در مورد زمان آزمایش, فقهای امامیه بر آنند که باید آزمایش قبل از بلوغ انجام گیرد و اختلافی در این خصوص بین فقهای امامیه دیده نشده است (20). در تایید این نظر به آیه 6 از سوره نساء (21) استناد شده است, چه در این آیه امر به آزمایش یتامی (جمع یتیم) شده است و یتیم به کسی گفته می شود که به سن بولغ نرسیده است. و نیز استدلال شده است به اینکه تاخیر آزمایش و انجام دادن آن پس از بلوغ باعث می شود که در پاره ای موارد شخص بالغ و رشید به طور ناروا در حجر باقی بماند, زیرا آزمایش قهراً مدتی به طول می انجامد و در این مدت شخص بالغ محجور به شمار آمده, از تصرف در اموالش منع می گردد (22).
22- از آنچه گفتیم آشکار می گردد که بند 2 ماده 1210 لایحه جدید که احراز رشد را به ولی محول کرده مبتنی بر فقه اسلامی است. لیکن احراز رشد پس از بلوغ که در ماده آمده است با قول فقهای امامیه وفق نمی دهد, هر چند که از لحاظ پائین بودن سن بلوغ, بویژه در دختران, شاید قابل توجیه باشد.
ج- بند سوم: تشخیص رشد به وسیله دادستان در صورت نبود ولی قهری
23- بند سوم ماده پیشنهادی مقرر می دارد: چنانچه پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد, تشخیص رشد با دادستان است. از این عبارت چنین بر می آیند که مقصود از ولی در بند دوم ماده ولی قهری یعنی پدر و جد پدری است و بدین جهت در بند سوم مقرر گردیده است که اگر صغیر پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد ( اعم از اینکه اداره امور او بر عهده وصی منصوب از سوی ولی قهری یا بر عهده قیم باشد یا صغیر تحت ولایت هیچکس نباشد) تشخیص و احراز رشد بر عهده دادستان است.
به نظر می رسد که این قاعده با فقه اسلامی منطبق نیست چه در فقه فرقی بین ولی قهری وس ایر اولیاء محجور در این باب قائل نشده اند و آنانکه اختیار آزمایش و تشخیص رشد را به ولی می دهند آنرا به پدر و جد پدری اختصاص نداده اند. و کلمه ولی در اصطلاح فقها مطلق است و سایر اولیاء را نیز در بر می گیرد. بعلاوه ولی- اعم از ولی قهری و وصی منصوب از طرف او وقیم- امین است و می توان در اختبار و احراز رشد به او اعتماد کرد و تفکیک بین آنان معقول و منطقی به نظر نمی رسد. مضافاً بر اینکه رجوع دادستان برای احراز رشد موجب تراکم کار دادستان شده, بر مشکلات دادسراها می فازاید. بدیهی است در صوری که صغیر فاقد هرگونه ولی خاص یا قیم باشد, باید احراز رشد به یک مقام عمومی محول گردد.
24- اشکال دیگری که بر عبارت یاد شده وارد است دادن اختیار احراز رشد به دادستان است. به نظر می رسد که دادن این اختیار به دادگاه مناسب تر و با فقه اسلامی سازگار تر است. در فقه, گروهی اختیار تشخیص رشد را به حاکم داده اند ولی شک نیست که مقصود از حاکم قاضی محکمه است نه دادستان که یک نهاد حقوقی جدید است. شاید دادن این اختیار به دادستان در لایحه برای تسریع در کار بوده است ولی تسریع در کار دادگاه نیز امکان پذیر است, چنانکه هم اکنون گواهی رشد با سرعت و در مدتی کوتاه از طرف دادگاه مدنی خاص صادر می شود, سرعتی که متاسفانه چه بسا همراه با دقت و بررسی کافی نیست.
د- تبصره ماده: حل اختلاف بین ولی و مولی علیه
25- در تبصره ماده 1210 لایحه جدید چنین آمده است: هرگاه طفل بعد از بلوغ ادعای رشد نماید و ولی او مدعی عدم رشد باشد, تشخیص رشد با دادستان است. در این بند نیز واگذار کردن تشخیص رشد به دادستان قابل ایراد است و بجاست این کار به دادگاه محول گردد, چه بنابر مبانی فقهی, حاکم ولی ممتنع و مرجع حل اختلاف است. پس در صورت وجود اختلاف بین ولی و مولی علیه در مساله رشد نیز باید به حاکم (دادگاه ) مراجعه شود نه دادستان. مرجع صالح برای احراز و اعلام رشد و رفع حجر از شخص بالغ, در صورت استنکاف ولی, باید دادگاه باشد نه دادستان.
نتیجه
26- از آنچه درباره ماده 1210 فعلی و ماده 1210 لایحه جدید گفته شد نتایج زیر را می توان بدست آورد:
1- ماده 1210 فعلی دارای معایب و اشکالات متعدد است. بویژه صدر ماده با تبصره 2 آن ظاهراً متعارض است و برای رفع تعارض کوشش هایی انجام شده که بهترین و آخرین آنها تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور از ماده 1210 می باشد. طبق رای وحدت رویه مورخ 3/10/64 صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج و در امور خود استقلال می یابد, حز در امور مالی که نیاز به احراز رشد دارد. بنابر آنچه از این رای بر می آید, صدر ماده که حکم به رفع حجر به محض رسیدن به سن بلوغ کرده یک قاعده کلی را بیان می کند که مخصص به حجر به محض رسیدن به سن بلوغ کرده یک قاعده کلی را بیان می کند که مخصص آ تبصره 2 ماده است: این تبصره ناظر به امور مالی صغیر است که استقلال در آنها و رفع حجر نسبت به آنها نیاز به احراز رشد دارد و رسیدن به سن بلوغ برای مداخله مستقل در این امرو کافی نیست. این تفسیر معایب ماده را تا حدی رفع می کند, بویژه آن را با فقه امامیه هماهنگ می سازد, جز آنکه به نظر می رسد که در فقه شرط رشد برای رفع حجر از صغیر به صورت یک اصل (قاعده عام) مطرح شده است نه بصورت یک استثناء اشکال دیگری که باقی می ماند اشکال عملی ناشی از مراجعه به دادگاه برای احراز رشد است که راه حلی برای آن ارائه نشده است.
2- ماده 1210 لایحه جدید به نحو بهتری تنظیم شده و اشکالات آن کمتر است: در متن پیشنهادی رفع حجر از صغیر با دو شرط بلوغ و رشد صریحاً اعلام گردیده و به منظور رفع مشکل مراجعه به دادگاه و تراکم کار دستگاه قضائی, احراز رشد, براساس فقه اسلامی, به ولی محول گردیده است, هرچند که ماده از لحاظ دادن اختیار تشخیص رشد به دادستان, در صورت فقدان ولی قهری یا اختلاف بین او و مولی علیه, قابل ایراد است.
3- ایراد مهمی که بر هر دو ماده وارد است عدم توجه به اماره رشد و لزوم جعل آن است. مراجعه به دادگاه و حتی دادستان, در هر مورد, برای احراز رشد و رفع حجر از صغیر, مشکلات زیادی برای مردم و دستگاه قضائی به بار می آورد و حتی می توان آنرا موجب عسر و حرج دانست. محول کردن تشخیص و احراز رشد به ولی هم, هر چند که اشکال عملی کمتری دارد, راه حل مطلوبی به نظر نمی رسد چه بسیاری از اولیاء جاهل و برخی از آنان فاقد امانتد و این خطر وجود دارد که اشخاص بالغ به ناحق در حجر باقی بمانند یا اشخاصی که در حقیقت فاقد رشد هستند رشید شناخته شوند و این برخلاف مصلحت محجورین و جامعه است. به علاوه احراز رشد از سوی ولی قهری به گونه ای مطمئن که جای هیچگونه شک و شبهه ای در آن نباشد باید یا به موجب سند رسمی یا با تایید دادگاه صورت گیرد و این هم موجب کندی کارها و بروز مشکلاتی برای مردم است. اگر اماره ای کلی برای رشد وجود نداشته باشد اقتصاد مملکت نیز از آن زیان می بیند و به امنیت روابط اقتصادی لطمه وارد می شود, چه مردم جرات نخواهند کرد با اشخاصی که رشد آنان به طور رسمی احراز و اعلام نشده معامله کنند و در صورتی که معاملاتی با این قبیل اشخاص انجام دهند در وعرض ابطال, قرار خواهد داشت. اگر سن خاصی اماره رشد نباشد بانکها و سازمانها و موسسات دولتی و خصوصی نباید با اشخاصی که رشدشان به طور رسمی احراز و اعلام نشده قرارداد ببندند یا اعمال حقوقی آنان را بپذیرند و دفارت اسناد رسمی هم نباید معاملات آنان را ثبت کنند. اگر در حال حاضر خطر و ضرر فقدان اماره رشد محسوس نیست برای آن است که دفاتر اسناد رسمی و بانکها و ادارت و موسسات بنابر عادت پیشین سن هجده سال را نشانه رشد تلقی می کنند و از کسانی که به سن هجده سال شمسی رسیده اند دلیلی بر رشد مطالبه نمی کنند. مشکل هنگامی محسوس و آشکار می گردد که سازمانهای یاد شده بخواهند رفتار خود را دقیقاً با قانون منطبق سازند.
تنها راه حل مشکل, پذیرش سن معین به عنوان اماره رشد به وسیله قانونگذار است, همچنانکه سالها در ایران و لااقل از سال 1313 این اماره وجود داشته و هیچگاه مورد بحث و انتقاد نبوده و با اشکالی مواجه نشده است.
27- به نظر نمی رسد چنین راه حلی با فقه اسلامی مباینت داشته باشد, چه رشد همانطور که فقهای عظام گفته اند, یک مفهوم عرفی است معنی شرعی خاصی ندارد (23). پس قانونگذار می تواند با توجه به عرف و براساس ظن و غلبه, سن معینی مثلاً هجده سال را به عنوان اماره رشد قبول کند. بر فرض که قوبل این نظر براساس احکم اولیه اسلامی ممکن نباشد, به عنوان ثانوی یا براساس مصلحت نظام امکان پذیر است و به هر حال قانونگذار می تواند آنرا مانند صدها بلکه هزاران قاعده ای که در قوانین جمهوری اسلامی منعکس شده و در کتب و منابع سنتی فقه سابقه ندارد بپذیرد. اگر اماره رشد بر خلاف حقوق اسلامی باشد عمل کنونی دادگاهها و ادارات و موسسات دولتی مبتنی بر ترتیب اثر دادن به سن هجده سال هم باید برخلاف شرع باشد, در حالی که کسی آن را ادعا نکرده و این رویه عملا تایید شده است. پس آیا بهتر نیست که با پذیرش سن هجده سال به عنوان اماره رشد, در متن قانون مدنی, این خلاء قانون رفع ومشکل به گونه ای صحیح و غیر قابل تردید حل شود؟ بدیهی است که اماره مزبور, چنانکه در قانون پیشین مقر بوده, باید تغییر پذیر باشد, بدین معنی که بتوان با اثبات رشد قبل از سن مقرر یا اثبات عدم رشد بعد از رسیدن به آن سن, آنرا دگرگون کرد.
در خاتمه یادآور می شود که در حقوق کشورهای دیگر, حتی کشور های اسلامی عموماً سن خاصی برای اهلیت تصرف که در واقع همان اماره رشد می باشد پذیرفته شده است. این سن در بسیاری از کشورها از جمله فرانسه , شوروی, انگلیس, اسکاتلند, مصر, سوریه وعراق 18 سال است.

منابع:

1- ماده 1209 پیشین قانون مدنی: هرکس که دارای هجده سال مام نباشد در حکم غیر رشید است. معذلک در صورتی که بعد از 15 سال تما, رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومت خارج می شود.
ماده 1210 پیشین قانون مدنی: هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به 18 سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
2- مجموعه قوانین سال 1261, نشریه سازمان روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران, ص 163 به بعد.
3- مجموعه قوانین سال 1362, نشریه همان سازمان, ص 445.
4- این نشانه ها عبارت از روئیدن موهای خشن بر پشت آلت تناسلی و بیرون آمدن نطفه از مخرج معتاد. حیض و بارداری بنابر فقه امامیه از نشانه های بلوغ به شمار نیامده, هر چند که کاشف از آن است که بلوغ قبلا حاصل شده است (شرایع, چاپ عدالرحیم, ص 108؛ تحریرالوسیله, چاپ قم, جلد 2, کتاب الحجر, مساله 3, ص 13).
5- وابتلوا الیتامی حتی اذابلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعوالیهم اموالهم (یتیمان را آزمایش کنید. پس اگر در آنان رشدی یافتید, اموالش را به آنان بدهید).
6- مجموعه پاسخ و سئوالات از کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی, جلد اول, 1362, ص 17.
7- همان ماخذ, ص 19.
7- برای مزید اطلاع متن پاسخ کمیسیون استفتائات عیناً به شرح زیر نقل می شود:
بهموجب مفاد ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی و مفاد تبصره یک آن, هر کسی که به سن بلوغ رسیده است نسبت به اموال و املاکی که در ید او قراردارد تسلط و حق تصرف را دارد و هیچ کس اعم از ولی قهری و قیم من قبله و حاکم شرع نمی تواند اورا به دلیل عدم ثبوت رشد یا عقل از تقلب و تصرف در چنین اموال (اموالی مع تحت ید بالغ است) محجور و ممنوع نماید, بلکه مجرد بلوغ کافی است در اینکه او مستقل در تمام تصرفات باشد ولو به صورت خرید و فروش و نقل و انتقال. و همچنین به مجرد بلوغنسبت به اقدام به حقوق و آثار متعلقه به چنین اموال استقلال پیدا می کند. لیکن در این فرصت ثبوت و احراز عدم رشد مانع است و همچنین ولی و وصی و غیره نمی تواند بدون اذن شخص بالغ (صاحب مال) دراملاک و اموالی که در حین بلوغ در تحت ید و تصرف او بوده دخالت کرده و تصرف یا نقل و انتقال نماید. واما در مورد اموالی که قبل از تحقق بلوغ تا زمان بلوغ صغیر در تصرف و تحت ید کس دیگر بوده, خواه به صورت امانت از راه وصایت یا از راه دیگری (ولو ناشمروع باشد) بنا به مقتضای تبصره 2 ماده 1210 نمی توان چنین اموال را به محض رسیدن به سن بلوغ تحویل و در تصرف صاحب مال قرارداد؛ بلکه در تحویل این گونه اموال و املاک, علاوه بر بلوغ,احراز رشد نیز لازم است. به طور خلاصه صغیری که به حد بلوغ رسیده ولیکن رشد آن مشکوک یا معلوم العدم است نسبت به این قبیل اموال محجور است, یعنی حجر آن ادامه دارد و رفع حجر در این گونه موارد موقوف به احراز رشد شخص می باشد. (مجموعه پاسخ و سئوالات از کمیسیون استفتائات مشاورین حقوقی شورایعالی قضائی, جلد دوم, 1363, ص 39و40).
8- اماالصغیر محجور علیه, مالم یحصل له وصفان: البلوغ و الرشد, بلاخلاف اجده فیه, بل الاجماع, بقسمیه علیه, بل الکتاب و السنته دالان علیه ایضاً (جواهر, چاپ جدید, ج 26, تهران 1394 هجری قمری, ص 4. عبارت تاکید شده از متن شرایع است). در صفحه 48 همان کتاب نیز چنین آمده است: الوصف الثانی الذی یتوقف علیه رفع الحجر الرشد فی المال بلاخلاف اجده فیه بل الاجمال بقسمیه علیه, بل الکتاب و السنته دالان علیه ایضاً. درتحریر الوسیله نیز همین مطلب یا عبارت زیر بیان شده است: لایکفی البولغ فی زوال الحجر عن الصبی بل لابد معه من الرشد و عدم السفه بالمعنی الذی سنبینه (ج 2, چاپ قم, کتاب حجر, مساله 4, ص 13).
9- دکتر حسین عنایت, بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 2/12/1361, فصلنامه حق, دفتر یکم, 1364, ص 75و 76.
10- همان اخذ پاورقی شماره 50, ص 96. عین عبارتی که در این پاورقی آمده چنین است تحریالوسیله, ج 2, ص 12 مساله 1: الصغیر و هوالذی لم یبلغ حد البوغ محجور علیه شرعاً معذلک در مساله 4 به لزوم رشد اشاره شده است, ولی گفته شده است که بلوغ باید همراه رشد و عدم سفاهت باشد. اما مولف جامع الشتات (کتاب الحجر, ص 199) در پاسخ به این سئوال که هرگاه بلوغ جنسی ثابت شود و رشدی ثابت نباشد تصرفاتش چگونه است؟ گفته است: در صورتی که عدم رشدش ثابت باشد, تصرفاتش باطل است و ظاهر این است که در صورت تشکیک در حصول رشد هم در حکم غیر رشید است.
11- دکتر ناصر کاتوزیان, حقوق مدنی, قواعد عمومی قراردادها, ج 2, تهران 1366, ش 304 ص 30.
12- مجموعه قوانین سال 1364, چاپ سازمان روزنامه رسمی, ص 591 تا 593.
13- ماده واحده _ از تاریخ اجرای این قانون درمورد کلیه معاملات و عقود ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق, محاکم عدلیه و ادارت دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده اند, اعم از ذکور واناث, غیر رشید بشناسند, مگر آنکه رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یاایقاع به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال شمسی تمام رسیده اند, در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می شوند, مگر آنکه عدم رشد آنها ره طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد. مناط سن اوراق هویت آنهاست, مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.
14- دکرت کاتوزیان, کتاب یاد شده,پاورقی شماره 65, ص 31.
15- علامه حلی, تذکره الفقهاء, جاپ سنگی, ج 2, تهران 1349 هجری قمری, ص 88؛ شیخ محمد حسن نجفی, جواهر الکلام, ج 26, ص 97؛ مامقانی, مناهج المممتقین, چاپ سنگی نجف, 1344 هـ . ق. ص 173.
16- واما حجر الصبی فانه یزول ببلوغه رشیداً و لایحتاج الی حکم حاکم و فی الناس من قال: لابد فیه من حکم الحاکم و هو خلاف الاجماع. لانه کان یقتضی ان یکون الناس کلهوم محجوراً علیهم لان احداً لایحکم الحاکم بفک الحجر عنه اذا بلغ... (المبسوط, ج 2, چاپ تهران, با تصحیح و تعلیق سید محمد تقی کشفی, ص 286).
17- جواهر, چاپ جدید, ج 26, ص 51؛ تحریرالوسیله, ج 2, مساله 10, ص 17؛ مناهج المتقین, ص 173.
18- شرح لمعه , چاپ عبدالرحیم, ج 1 ص 139, در تحریر الوسیله برای بیان این معنی عبارت زیر بکار رفته است: و اذا اشتبه حاله اختبربان یفوض الیه مده معتداً بها بعض الامور ممایناسب شانه... (ج 2, ص 17).
19- جواهر, ج 26, ص 51.
20- یختبر الصبی لمعرفه رشده قبل بلوغه کما صرح به جماعه, بل لا اجد فیه خلافاً بل فی المسالک هذا مالا خلاف فیه عندنا, انه خالف فیه بعض العامه (جواهر, همان جلد, ص 108).
21- رجوع شود به پاورقی شماره 5.
22- برای توضیح بیشتر در این زمینه و به طور کلی درباره مسائل مربوط به رشد رجوع شود به:
H. SAFAI, La protection des incapables, paris, p. 31 et s.
23- الوصف الثانی الذی یتوقف علیه رفع الحجر ارشد... والمرجع فیه العرف کمافی غیره من الافاظ التی لاحقیقه شرعیه لها و لالغویه مخالفه للعرف (جواهر ج 26, ص 48).

منبع: http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=317


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 12:18 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
نگاهی به سن مسئولیت کیفری؛ در سایر کشورها چه می گذرد ؟

مشاهده در قالب PDF


کودکان در پایین تر از سنی خاص ، جوانتر از آن هستند که مسئولیت زیر پا گذاشتن قوانین بر دوش آنها باشد . این مفهومی است ضمنی از آنچه که شاید بارها در کنوانسیون حقوق کودک به آن اشاره شده است . در این کنوانسیون از کشورهای عضو خواسته شده است که حداقلی را در سن کودکان تعیین کنند که پایین تر از آن حداقل ، کودک مشمول قانون مجازات کیفری نیست . اما کنوانسیون سن ویژه ای را مشخص نکرده و بنا بر این اصل این سن در کشورهای مختلف متفاوت است .در واقع در اصل یک کنوانسیون قید شده که تا قبل از 18 سالگی فرد کودک محسوب می شود اما این اختیار را به قو.انین داخلی نیز داده است که براساس اختیاراتشان سن قانونی تعیین کنند. البته در مورد اعدام، اعدام کودکان زیر 18 سال را ممنوع دانسته است.

 

پاکستان

قانون مجازات کیفری پاکستان اعلام می دارد که پایین تر از سن 7 سال آنچه که یک کودک انجام می دهد ، جرم محسوب نمی شود . کودک بالاتر از 7 سال و پایین تر از 12 سال نیز چنانچه بلوغ کافی برای درک و قضاوت درباره طبیعت و عواقب عمل خود را داشته باشد ، مشمول قانون مجازات کیفری است . کفایت بلوغ بر اثبات جرم کودک در دادگاه موثر است . در بخش جدیدی که به این قانون افزوده شده است نیز فرد بزرگسال کسی است که به سن 18 رسیده باشد و فرد خرد فردی است که بزرگسال نباشد . کودک میان 7 تا 18 سال چنانچه بلوغ او برای درک ماهیت عملی که مرتکب شده کافی به نظر برسد مشمول قانون سن مسئولیت کیفری و مجازات خواهد بود . تشخیص این بلوغ بر عهده دادگاه است .

عربستان سعودی

در عربستان سعودی ، همسایه غربی ایران ، نیز کودک 10 تا 15 ساله در برابر جرایم خود مسئولیت داشته و نظام اصلاح و تربیتی برای کودک در نظر گرفته شده که البته آسیبی را برای او به همراه ندارد . کودک به دلیل جرمی که مرتکب شده در حضور قیم قانونی خود با رفتاری مناسب مورد بازجویی قرار می گیرد و قیم مسئول جبران خطای کودک بوده و ملزم به مراقبت از او است . اگر تنبیهی مورد نیاز باشد به شکل راهنمایی و اقامت در یک مرکز مراقبتهای اجتماعی است ، بدون اینکه به وی آسیبی برسد .

هندوستان

هندوستان نیز تنها از لحاظ سن مسئولیت کیفری با پاکستان متفاوت بوده و مشابهت قانونی از لحاظ شیوه مجازات ، بین این دو کشور وجود دارد . بر طبق قانون مجازات کیفری هندوستان ، آنچه که یک کودک بالاتر از 7 سال و پایین تر از 12 سال انجام دهد ، چنانچه کودک بلوغ کافی برای درک ماهیت و عواقب کار خود را نداشته باشد ، جرم محسوب نمی شود . قابل توجه است که بر طبق بخش 82 قانون مجازات کیفری هندوستان ، پایین تر از سن 7 سال کودک برای انجام جرم ناتوان محسوب می شود .

ترکیه

تحت قانون سن مسئولیت کیفری ترکیه نیز ، سن مجازات کیفری برای تحمل کامل مجازات 18 سال است ، اگر چه با وجود دادگاه های ویژه اطفال ، سن لازم برای حاضر شدن در این دادگاهها 15 سال است . در این میان نیز بر طبق ماده 11 از قانون دادگاه های ویژه اطفال هیچ مجازات و هیچ بازجویی ای از کودکان کوچکتر از 11 سال در هنگام وقوع جرم ، مجاز نمی باشد .

قطر

در قطر نیز بر طبق قانون مجازات کیفری ، سن مجازات کودکان بدین گونه شرح داده شده است : 1- هیچ گونه مسئولیت کیفری بر دوش کودکان کوچکنر از 7 سال وجود ندارد . 2- اگر شخص خرد ، بزرگتر از 7 سال و کوچکتر از 18 سال باشد تنها در صورتی بار مسئولیت کیفری بر دوش او قرار خواهد گرفت که به حد کفایت در هوشیاری برای قضاوت درباره ماهیت و عواقب عمل خود بالغ باشد . در قانون این کشور البته هیچ گونه تفاوتی میان سن مسئولیت کیفری دختران و پسران وجود ندارد . 3- ماده 7 از قانون شماره 1 مربوط به مجازات جوانان در این کشور این گونه ذکر شده است : " هر شخصی که به سن 7 سالگی کامل نرسیده باشد مسئولیتی برای عمل اشتباه خویش ندارد . "

هنگ کنگ

در هنگ کنگ نیز سن مسئولیت کیفری 7 سال بوده و کودکان میان 7 تا 14 سال مسئولیت کیفری ندارند ، مگر اینکه دادگاه تشخیص دهد که کودک کاملا از عمل خود و عواقب آن آگاه بوده است و در صورت تشخیص ، فرد خاطی دارای مسئولیت کامل کیفری است و تحت بازداشت ، بازجویی ، پی گرد و تنبیه برای جرم مرتکب شده قرار خواهد گرفت . اما در میان کشورهای اروپایی ، در کشور بلژیک که در معيت دادگاههاي كيفري، دادسراي شاهي انجام وظيفه مي نمايد، آئين دادرسي در دادگاههاي جوانان نسبت به ساير دادگاهها متفاوت است . در دادگاهاي جوانان تصميمات قضائي با هدفهاي تربيتي اتخاذ ميشود، شيوه اجراي كيفرها نيز با بزرگسالان متفاوت است، در كانون اصلاحوتربيت براي جوانان ونوجوانان برنامه هاي تربيتي اجراء مي شود. سن مسئوليت كيفري در بلژيك ۱۸ سال است و اين برنامه ها براي افراد زير ۱۸ سال اجراء ميشود.

اتریش

در اتریش نیز در حال حاضر سن مسئوليت كيفري ۱۴ سالگي است و نوجوانان زير ۱۴ سال به هيچ وجه به دادگاهها احضار نمي‌شوند.آنها در صورتي كه مرتكب جرم شوند به مراكز روان‌درماني معرفي مي‌شوند كه وظيفه تربيت و هدايت نوجوانان و جوانان را بر عهده دارند لذا بازداشتگاهي براي نوجوانان وجود ندارد. افراد بين ۱۴ تا ۱۸ سال نیز ، داراي مسئوليت كيفري مي‌باشند که تابع مقررات خاصي است. نوجوانان بين ۱۴ تا ۱۶ سال بيشتر مورد توجه و عنايت قرار مي‌گيرند و امكان تخفيف و اغماض در مجازات آنها وجود دارد و براي فاصله‌هاي سني ۱۶ تا ۱۸ سال حداقل مجازات در نظر گرفته‌ مي شود و بعضاً مجازات نوجوانان به نصف تقليل خواهد يافت. در صورتي كه جرم نوجوانان به خسارتي منجر شود ، آن خسارت از والدين آنها اخذ خواهد شد.

ایتالیا

در ایتالیا نیز ، تا سن 14 سالگی ، فرد خرد محسوب می شود و در صورت ارتکاب به جرم برای تشخیص ماهیت واقعی جرم توانا نیست . بین سنین 14 تا 18 سالگی نیز تصمیم با دادگاه است تا بلوغ فرد را در تشخیص عواقب و ماهیت جرم کافی تشخیص دهد یا نه و تنها در این صورت کودک در این سنین دارای مسئولیت کیفری است .

کشورهای اسکاندیناوی

در کشورهای اسکاندیناوی سن مسئولیت کیفری 15 سال بوده و نوجوانان زیر 18 سال و بالاتر از 15 سال نیز که مرتکب جرم شده باشند ، تحت نظام قضایی ای که بیشتر مبتنی بر خدمات اجتماعی است قرار می گیرند و حبس به عنوان آخرین راه در نظر گرفته می شود .

آمریکا

در آمریکا اما ، سن مسئولیت کیفری توسط قانون ایالتی مشخص می شود و تنها 13 ایالت سنین پایین 6 تا 12 سال را برای آن در نظر گرفته اند . بیشتر ایالت ها بر مبنای همان قانون عمومی عمل کرده و سنین 7 تا 14 سال را به عنوان سنی در نظر می گیرند که فرد مسئول جرم خویش است . البته این به این معنا نیست که فرد دارای مسئولیت کیفری است .

آمریکای لاتین

در بیشتر کشورهای آمریکای لاتین نیز اصلاح قانون مجازات اطفال در دست بررسی است و در نتیجه آن سن مسئولیت کیفری در برزیل ، کلمبیا و پرو به 18 سال رسیده است . کودکان میان 12 تا 18 سال نیز در صورت تشخیص ، برای عمل ارتکابی شان مسئول شمرده شده و در دادگاههای مربوط به اطفال به جرایم آنها رسیدگی می شود .

منبع


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:38 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391

دهم دسامبر هر سال بسیاری از سازمان‌ها، نهادها و فعالان حقوق بشر به مناسبت تصویب اعلامیه جهانی حقوق بشر به انحا مختلف جشن می‌گیرند. آن‌ها با برگزاری مراسم‌های مختلف از دولت‌های ناقض حقوق بشر می‌خواهند که دست از بی‌احترامی به ارزش‌های بشری برداشته و رفتارشان را مطابق مقررات و موازین اعلامیه‌ها، کنوانسیون‌ها و میثاق‌ها و به طور کل تعهدات بین‌المللی کنند.

اما شهروندان کشورهایی که دولت‌هایشان حقوق انسان‌ها را زیر پا گذارده و حتا احترامی به بدیهی‌ترین حقوق شهروندانشان از جمله حق برخودرای از انتخابات سالم و آزاد، دادرسی عادلانه، منع شکنجه، منع بازداشت‌های خودسرانه، برخورداری از داشتن وکیل دادگستری در تمام مراحل دادرسی و حق حیات و زندگی، نمی‌گذارند، تنها در این روز می‌توانند به جای جشن و پای‌کوبی در احترام به حقوق یک‌دیگر، صدای قربانیان نقض حقوق بشر در کشور خود باشند.

سی و سه از عمر جمهوری اسلامی ایران می‌گذرد و حاکمان این حکومت از بدور به قدرت رسیدن، هیچ دریغی از تضییع حقوق شهرندان ایرانی نکرده‌اند. از بازداشت‌های خودسرانه، شکنجه، اعدام‌های فله‌ای و برخلاف قانون و انسانیت و تاسیس دادگاه‌های انقلاب سیار و پس از آن‌ها ایجاد دادگاه‌های غیرعلنی و محرمانه برای فعالیت حقوق بشر و دانش‌جویان و سیاسیون گرفته تا به غارت بردن اموال و دارایی ایرانیان و سرکوب‌های بسیار شدید مخالفین سیاست‌های حکومت و حذف روشن‌فکران و اندیش‌مندان ایرانی و فرار مغزها و نابود کردن غیرخودی‌ها و … کارنامه‌ای سیاه در مقابل شهروندان ایرانی وجامعه بین‌الملل در زمینه موضوعات مختلف حقوق بشری داشته است.

سال گذشته، هزاران مورد از موارد نقض حقوق بشر توسط فعالین حقوق بشر اعم از شخصیت‌های حقوقی و حقیقی منتشر شده است، اخباری که بررسی هر یک از آن‌ها نیاز به فوریت و توجه خاص دارد. زندانیان سیاسی، عقیدتی و عادی هر دو در معرض شدیدترین بی‌عدالتی‌ها و بی‌مهری‌های دست‌گاههای امنیتی و قضایی بوده‌اند و اندک حرکتی در راستای احترام به حقوق بشر نشد، در سال گذشته  چندین هزار میلیارد از اموال  شهروندان ایرانی اعم از کودکان و زنان و مردان مورد غارت مسوولین دست‌گاه‌های مختلف دولتی قرار گرفت. اموالی که اندکی از آن می‌توانست جان بی‌گناهی را نجات دهد، زندانی را از زندان آزاد کند، میلیون‌ها گرسنه‌ای ‌سیر کند و خانواده‌هایی را امیدوار به آینده کند. اما حکومت جمهوری اسلامی در این سال‌ها به هیچ عنوان به فکر مردمان ایران نبوده است، به نظر نگارنده این یادداشت عده‌ای اسلام‌گرا با اغفال و دروغ‌گویی، کشور ایران را اشغال کرده‌اند و با غارت ثروت‌های غنی این کشور سعی در بالا بردن قدرت نظامی خود می‌کنند و مردمانی را با سیاسیت‌های غلط و ناکارآمدشان به جان یک‌دیگر می‌اندازند. موارد نقض حقوق بشر در سال گذشته و سال‌های پیش از آن بسیار قابل توجه است. به گونه‌ای که بارها گفته‌ام، اعمال حاکمان جمهوری اسلامی مصداق بارز جنایت علیه بشریت است و تاکنون نیز به کرات موارد و مصادیق بسیاری از آن در رسانه‌های مختلف منتشر شده و جای بیان موضوع در این این‌جا نیست.

اما موضوعی که ذهن من به بسیاری از هم‌کارانم را به خود مشغول کرده است و دارای اهمیت بسیار بالایی است و اگر توجه به آن نشده و پیش‌گیری‌های ضروری صورت نگیرد، دیگر آب‌رویی از ایران و ایرانی باقی نخواهد ماند. تصویب لایحه مجازات اسلامی است. قانونی که نام آن را «لایحه ضد بشری مجازات اسلامی یا لایحه جنایت علیه بشریت» می‌نامم.

لایحه ضد‌بشری مجازات اسلامی در حال گذراندن مراحل نهایی است. کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی این لایحه را تصویب و به شورای نگهبان ارسال نمود تا شورای نگهبان موارد برخلاف قانون و شرع را اعلام کند. شورای نگهبان پس از بررسی، تنها ده ایراد غیر‌اساسی و بی‌اهمیت بر آن گرفته و برای تصویب نهایی به مجلس شورای اسلامی ارسال کرده است. به زودی این لایحه بسیار خظرناک به تصویب می‌رسد. لایحه ای که سرتاسر بوی جنایت و وحشی‌گیری می‌دهد.

اما موضوعی که ذهن من به بسیاری از هم‌کارانم را به خود مشغول کرده است و دارای اهمیت بسیار بالایی است و اگر توجه به آن نشده و پیش‌گیری‌های ضروری صورت نگیرد، دیگر آب‌رویی از ایران و ایرانی باقی نخواهد ماند. تصویب لایحه مجازات اسلامی است. قانونی که نام آن را «لایحه ضد بشری مجازات اسلامی یا لایحه جنایت علیه بشریت» می‌نامم

در زیر ضمن هشدار به تصویب این قانون، به نمونه‌هایی مهم از موادی که باعث بازگذاردن دست قضات به صورت جزیی و حاکمان جمهوری اسلامی به صورت کلی بر انجام جنایت علیه شهروندان ایرانی می‌گردد را به نظر گرامیتان می‌رسانم:

طبق ماده 287 این قانون چنان‌چه هرکس مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی  خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آن‌ها گردد، به گونه‌ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی‌الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌گردد:

این ماده قانونی یکی از خطرناک‌ترین مواد قانونی مجازات اسلامی، پس از انتخابات تقلبی سال 1388 دهها هزار نفر از شهروندان ایرانی بازداشت، شکنجه و به صورت کاملن خودسرانه محاکمه و به مجازات‌های سنگین محکوم شدند. حداکثر مجازات بازداشت‌شدگان پس از انتخابات تنها در مورد اقدام علیه امنیت کشور پنج سال حبس بوده است و معاون جرم حداکثر به یک سال حبس محکوم می‌گردید. در صورتی که اگر این لایحه قانونی به تصویب رسد خطری جدی جان فعالان حقوق مدنی و سیاسیون را تهدید خواهد کرد، اگر فردی مورد کینه و خصومت و انتقام جویی دست‌گاه‌های امنیتی قرار گیرد چنان‌چه در گذشته تنها به پنج سال (‌حداکثر مجازات اقدام علیه امنیت کشور) محکوم می‌شده است. پس از تصویب این قانون به اعدام محکوم خواهد شد و مجازات اعدام حتا گریبان معاون در جرم را که در تشکیل عنصر مادی جرم نقشی نداشته است را نیز می‌گیرد.

در این قانون برای نشر اکاذیب که از جمله جرایم بسیار بی‌اهمیت در بسیاری از کشورهای جهان به شمار می‌آید نیز مجازات اعدام در نظر گرفته شده است.

تصویب این قانون باعث می‌گردد، کسانی که در جشن‌های مختلط از جمله پارتی‌های تولد و نامزدی و دیگر جشن‌هایی که به صورت مختلط بر گزار می‌گردد و هم‌چنین کسانی که به اعمال منافی عفت از لحاظ اسلامی می‌پردازند، جانشان مورد تهدید قرار گیرد. چرا که در گذشته و در حال حاضر بسیاری از کسانی که در مجالس پارتی بازداشت می‌شده‌اند و می‌شوند، اغلب تحت اتهام دایر کردن مراکز فساد و فحشا محاکمه و به حبس محکوم می‌شدند و حال پس از تصویب این قانون به اعدام محکوم خواهند شد.

این ماده قانونی دست دادستان و قاضی دادگاه را باز می‌گذارد که هر بلایی که خواستند بر سر متهم بی‌چاره ای که حتا حق داشتن وکیل دادگستری را در مراحل تحقیقات مقدماتی ندارد، بیاورند.

در گذشته احکام قضایی لااقل در خصوص جرایمی هم‌چون اقدام علیه امنیت داخلی و خارجی که بسیاری از فعالین حقوق مدنی و سیاسی در‌گیر آن هستند. قابل تعلیق بود اما قانون جدید مجازات اسلامی استفاده از تعلیق برای این‌گونه جرایم را منتفی دانسته است. این دست از جرایم مشمول مرور زمان نیز نمی‌گردند! البته ناگفته پیداست که این‌گونه قانون‌نویسی ترسی است که در حال حاضر در داخل حکومت جمهوری اسلامی ایجاد شده است.

در ماده 119 این قانون قاعده‌ای ذکر شده است به نام قاعده درا، منشا این قاعده شریعت اسلام است، کلیت این قاعده مورد خدشه نیست چرا که اگر وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هر یک از شرایط مسوولیت کیفری مورد شبهه و یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد. تا این قسمت ایرادی وارد نیست اما درست بعد از این ماده، مقرر شده است: در جرایم موجب حد به استثنا‌ محاربه، افساد فی‌الارض، سرقت و قذف، به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل حسب مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نخواهد شد. به عبارت دیگر در مجازات‌های محاربه، افساد فی‌الارض، سرقت و قذف به صرف وجود شبهه یا تردید و بدون نیاز به تحصیل دلیل حسب مورد جرم ثابت خواهد شد. این قسمت از متن فوق که در ماده 120 همان لایحه آمده است، حتا ایجاد شبهه را دلیل بر اثبات جرم تلقی می‌کند. این ماده باعث می‌گردد، قضات اگر هم تردیدی در ارتکاب جرم داشته باشند حکم به محکومیت متهم را صادر کنند در صورتی که اصل بر این است که قاضی برای محکوم کردن افراد، می‌بایست متکی به «یقین‌» با دلایل محکمه پسند باشد، نه این‌که با امارات و قرائن ضعیف هم بتواند حکم به محکومیت یک شخص را صادر کند.

در قانون مجازات جدید برای اشخاص حقوقی نیز مجازات‌های خاصی در نظر گرفته شده و به قاضی دادگستری این اختیار داده شده است تا بتواند شخصیت حقوقی را منحل کند در حالی که برخی از شخصیت‌های حقوقی بر اساس یک پروسه قانونی قابلیت انحلال را دارا هستند. اما پس از تصویب این قانون،  در پرونده‌های کیفری به صراحت و سریع این اختیار به قاضی داده می‌شود که در خلال حکمی که صادر می‌کند یک شخصیت حقوقی را نیز منحل کند.

اعدام اطفال زیر 18 سال در رابطه با جرایم حدی و قصاص هم‌چنان به شرط آن‌که افراد بالغ کم‌تر از 18 سال، ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک کنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود نداشته باشد، اعدام خواهند شد. ماده 90 این لایحه که به این موضوع پرداخته است، قدمی مثبت در منتفی کردن اعدام برای برخی از کودکان است، اما کافی نیست چرا که تشخیص رشد و کمال و نیز آگاهی نسبت به ماهیت جرم، موضوعاتی نسبی هستند و به صورت مطلق قابل تشخیص نیستند و این تشخص نسبت به مراجع قضایی مختلف نیز متفاوت است. بنابراین نمی‌توان به صورت کلی اعلام کرد که در ایران دیگر اعدام اطفال زیر 18 سال نخواهیم داشت. اما اعدام در جرایم تعزیری مثل حمل مواد مخدر برای کودکان زیر 18 سال منتفی شده است.

در قانون مجازات اسلامی فعلی علم قاضی به صورت مطلق از جمله ادله اثبات دعوا به حساب نمی‌آید و در چند مورد خاص مثل جرم لواط یا قصاص است که قاضی می‌تواند با شرایطی از علم خود استفاده کند. اما در قانون مورد بحث، علم قاضی به عنوان یکی از دلایل اثبات جرم به شمار می‌آید. این در حالی است که عدالت کیفری ایجاب می‌کند که قاضی بر اساس دلایل متقن و محکم مبادرت به انشا حکم نماید نه این‌که از فرضیات و تخیلات خود برای اثبات دعوایی استفاده کند. این رویه قانون‌گذاری در حال حاضر قابل پذیرش نیست و ابهامات بسیاری را در آینده به وجود خواهد آورد. ابهاماتی که در نهایت گریبان متهم بی‌چاره ای را می‌گیرد که اتهامش از جمله مواردی است که قانون‌گذار برای آن‌ها مجازات سنگینی هم‌چون اعدام تعیین کرده باسد. مضاف به این‌که این قانون دست قاضی را باز می‌گذارد که به راحتی با کبری و صغری کردن موضوعی، دیگری را محکوم‌– حتا به مرگ‌- ‌کند. استفاده از علم قاضی در گذشته و حال یکی از موارد مورد مناقشه حقوق‌دانان بوده است و اکثریت بر این عقیده‌اند که نباید از علم قاضی برای صدور حکم استفاده کرد چرا که علم قاضی نسبت به قضات مختلف متفاوت بوده و نسبی نیست، امکان دارد متهم بی‌چاره‌ای گرفتار پرونده‌ای شود که قاضی بر موضوعات پرونده حساسیت ویژه دارد. همان‌طور که می‌دانید اکثریت قضات دادگستری ایران به خصوص در رابطه با دادگاه‌های کیفری از جمله کسانی نیستند که علم حقوق و جرمشناسی خوانده باشند. عمده قضات کسانی هستند که حوزه علمیه را به پایان رسانده و یا در دانش‌کده علوم قضایی یا امام صادق تحصیل کرده و با شرکت در آزمون پذیرش قضات بر مسند قضاوت نشسته‌اند. این دست از قضات که تسلطشان بر احکام فقهی صرف است و اصول اولیه علم حقوق و عدالت کیفری را نمی‌دانند، علمشان نیز با عالمان حقوق و جرمشناسان متفاوت است و آن‌ها از تعصب و ائدولوژی خاصی در حرفه‌ای که دارند برخوردار هستند.

از ماده 210 تا 121 قانون مجازات اسلامی اختصاص به علم قاضی داده شده است، دقت بفرمایید در ماده 211 مقرر گردیده: «‌در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد، اگر علم بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رای صادر می کند و چنان‌چه برای قاضی علم حاصل نشود، آن ادله معتبر بوده و بر اساس آن‌ها رای صادر می‌شود.»  معنای این ماده این است که قاضی به هر نحوی که مایل بود می تواند عمل کند و با تجزیه و تحلیلی حکم به محکومیت متهم بی‌گناه را نیز صادر کند و مشکل این‌جاست که بسیاری از قضاتی که فقه خوانده‌اند دارای قوه سفسطه هستند و بر اساس سفسطه حکم به محکومیت متهم صادر می‌کنند که این رفتار از عدالت کیفری به دور است.

در صورتی که علم قاضی با ادله قانونی دیگر در تعارض باشد، اگر علم بین باقی بماند، آن ادله برای قاضی معتبر نخواهد بود و قاضی با ذکر مستندات علم خود و جهات رد ادله دیگر، رای صادر می کند و چنان‌چه برای قاضی علم حاصل نشود، آن ادله معتبر بوده و بر اساس آن‌ها رای صادر می‌شود

در قانون مورد بحث در تبصره 2 ماده 171 آمده است که: در مواردی که تعدد اقرار شرط است، اقرار می‌تواند در یک جلسه یا چند جلسه انجام شود. به عبارت دیگر اگر متهمی تحت شکنجه قرار گیرد و مرتکب جرمی هم شده باشد که نیاز به چهار بار اقرار داشته باشد، می‌توان از او، هر چهار بار اقرار را، در یک جلسه اخذ نمود. این مقرر نمایندگان مجلس برخلاف عدالت کیفری و حقوق متهمین است. در قانون مجازات کنونی چنین نیست و اقرار از متهمین در جلسات جداگانه و روزهای جداگانه ای اخذ می‌گردد.  هر چند در بخش اقرار مواد قانونی بسیار خوبی هم وجود دارد اما آن‌چه مهم است این‌که حتا یک مورد مناقشه باعث نابودی زندگی یک بی‌گناه یا بی‌گناهانی خواهد شد.

در این قانون نیز هم‌چنان تبعیض جنسیتی وجود دارد، شهادت زنان و دیه آنان نسبت به مردان برابر نیست!

اما موضوع دیگری که از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است، این‌که در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است مثل زنای محصنه و غیر محصن که مجازاتش در شرع سنگ‌سار است و نیز ارتداد که در شرع مجازات اعدام برای آن در نظر گرفته شده است قاضی مکلف است برابر اصل 167 قانون اساسی عمل کند. این اصل مقرر می‌دارد: قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

از آن‌جایی که در قوانین جزایی اصل بر قانونی بودن جرایم و مجازات است، این اصل قانون اساسی اختصاص به موضوعات مدنی داشته و از چارچوب مسایل کیفری خارج است. اما در قانون جدید چنان با ظرافت به این امر پرداخته شده و صرفن به ماده قانونی اشاره شده است که ذهن‌ها به موارد دیگر از جمله اصل یادشده متمرکز نمی‌گردد. با این وجود حتا فتاوای معتبر هم به عنوان قانون مورد استناد دادگاه قرار خواهد گرفت. بنابراین این ماده قانونی نیز یکی از موارد خطرناک است، چرا که هر چند در قانون مجازات یادشده، مجازات سنگ‌سار حذف گردیده است، اما به دلیل عدم ذکر زنای محصنه و غیر‌محصن، دادگاه مکلف است به منابع فقهی مراجعه و در مورد جرم فوق حکم به سنگ‌سار متهم نیز صادر نماید، دلیل این ادعا ماده 172 همین قانون است که در آن به حد رجم (سنگ‌سار) اشاره شده است.

نتیجه تصویب این ماده این است که ما هم‌چنان در رابطه با مجازات‌های خشونت‌آمیز و وحشیانه و غیر‌انسانی هیچ تغییر نکرده‌ایم و قائل به اعمال موازین و مقرراتی ضد حقوق بشر و انسانیت هستیم.

هیچ مجازاتی از قانون مجازات فعلی کاسته یا حذف نشده است و هم‌چنان مجازات‌های مورد مناقشه به قوت خود باقی است اما بر اعدام‌ها افزوده گشته است.

 در کنار نمونه‌هایی که به نظر گرامیتان رسید موضوع سب النبی را نیز باید افزود در ماده 263 آمده است: هر کس پیامبر اعظم را دشنام دهد یا قذف کند ساب‌النبی بوده و به اعدام محکوم می‌گردد! کافی است که یک نفر تنها بر زبان دشنانی علیه پیامبر دهد. این شخص محکوم به اعدام خواهد شد. مضاف به این‌که در تبصره این ماده آمده است: قذف هر یک از ائمه معصومین و یا حضرت فاطمه یا دشنام به ایشان در حکم سب نبی است.

تحمل حاکمان جمهوری اسلامی به قدری پایین است و از اعتماد به نفس ناچیزی برخوردارند که حتا برای یک ناسزای کوچک مجازات اعدام اعمال می‌کنند. ملاحظه می‌فرمایید که آن‌چه برای نمایندگان مجلس اهمیت ندارد جان آدمی است.

در این قانون موارد بسیار زیادی از نقض حقوق بشر وجود دارد که در قسمت دوم این نوشته به نظر گرامیتان خواهم رساند.

موارد یاد شده فوق دارای اهمیت بسیار بالایی در وضعیت حقوق بشر ایران است. جا دارد هر کس در توان و بضاعت خود کوشش کن تا جلوی تصویب نهایی این قانون گرفته شود در غیر این‌صورت جنایت‌های دیگری با نام اسلام و با ابزار قانون رخ خواهد داد که قابل پذیرش برای هیچ انسان آزاده و منصفی نیست.




نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:14 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
روان‌شناسی جنایی

روان‌شناسی جنایی ترجمه‌ای است از (C Criminalpsychology) که ضمناً روان شناسی کیفری نیز گفته می‌شود،بنا به تعریف عبارت است از مطالعه و تحقیق در باب علل و ماهیت جرم و همچنین شخصیت مجرم و مطالعه احساس و انگیزه و همچنین حالات روانی خاص که سبب ایجاد جرم می‌گردد.

بنابر این در روان‌شناسی جنایی یا کیفری تجزیه و تحلیل حالات روانی مجرم مورد مطالعه قرار می‌گیرد.

روان‌شناسی جنایی در سال‌های اخیر مورد توجه واقع وهمراه با پیشرفت‌ سایر شعب روان شناسی بسط وتوسعه یافته است. سابقاً به هیچ وجه توجهی به علل جرم از نظر کیفیت روانی وحالات خاص مجرم مبذول نمی‌گردید و حتی جنون یا سایر عوارض شبیه آن نمی‌توانسته از موجبات معافیت از مجازات باشد. علت آن هم این بود که در آن دوران برای صدور احکام کیفری فقط خود نفس جرم مورد توجه قضات قرار می گرفته نه حالات و نفسانیات مجرم. خوشبختانه به تدریج مراجع قانونی و محاکم دادگستری به کیفیت روانی مجرم توجه نموده و مساله مسئولیت در قبال جرم مطرح گردید و در بسیاری از موارد شخصیت مجرم مورد نظر قرار گرفت. امروزه مطالعه روان‌شناسی کیفری اهمیت خاص یافته و نقش آن در شناخت مجرم کاملاً آشکار شده است.

شخصیت عبارت است از جمیع احساسات و عواطف و انگیزه‌ها و همچنین خلق و خوی که شخص را با محیط سازگار می‌سازد. بنابراین شخصیت در حقیقت کیفیتی است که سبب آشکار شدن خصوصیات خاص بشری شده و آنچه را که به نام صفات انسانی می‌خوانیم درحقیقت جزء شخصیت فرد به شمار می رود.

شاید بهترین فریضه و نظریه درباره شخصیت و رشد آن به وسیله دانشمند معروف اطریشی، پرفسور زیگموند فروید بیان گردیده که حتی نه تنها در مورد فشار عادی وشخصیت طبیعی مورد توجه است، بلکه از جهت شخصیت غیر عادی بخصوص در مسایل جنایی و پیشگیری از جرائم،‌جوابگوی بسیاری از نکات حساس است، مثلاً شخصیت افراد منحرف، افراد عصبی و افراد مجنون به وسیله فرضیات فروید بیان شده و به همین جهت علیرغم سپری شدن کم و بیش طولانی از زمان فروید ،‌نظریات او کماکان پابرجا بوده و بسیاری از کتب روان‌شناسی کیفری به این نظرات استناد می‌‌نمایند.

در سال 1895 فروید اولین الگوی سازمان شخصیتی را ارایه می‌دهد، بدین نحو که ضمیر بشر را به دو بخش خود آگاه و ناخودآگاه تقسیم می ‌کند. بخش خودآگاه، قسمتی از سازمان شخصیتی است که در هر لحظه با محیط خارج ارتباط دارد. احساس افراد درباره محیط شامل مشاهدات، ادراک، تماس و تکلم و نظایر آنها بخش خودآگاه است.

بخش ناخودآگاه درمقابل قسمتی از سازمان شخصیتی فرد است که ظاهراً با محیط خارج ارتباطی نداشته و شامل کلیه انگیزه‌ها، امیال و غرایز و احساس ابتدایی بشری است که جنبه حیوانی دارد. بین بخش خودآگاه و ناخودآگاه پرده‌ای قرار دارد که به صورت سانسور فعالیت می‌کند وامکان دخول اندیشه‌های ناخودآگاه را به خودآگاه نمی‌دهد، مگر آنکه شرایط خاصی ایجاد گردد.

این الگو تا حدود سال 1911 مورد پذیرش بود. پس از آن فروید مفاهیم جدیدتری ابداع نمود و درعقاید خود تغییراتی داد.

در مفهوم جدید،‌فروید ضمیر بشر را شامل سه قسمت می‌داند.

نهاد ID نهاد عبارت از مخزنی است که غرایز و انگیزه‌هایی را که جنبه ابتدایی دارند در خود جای می‌دهد بنابراین نهاد،‌شامل انگیزه‌های جنسی وپرخاشگری است، نیروهای نهاد به نام لیبید و معروف است که از اصل کسب لذت تبعیت می‌کند واین اصل در تمام افراد بشر وجود دارد و ما را به سوی کسب لذت و دوری از درد و الم سوق می‌دهد.

خود یا EGO دومین قسمت از شخصیت است که به تدریج در رشد و نمو کودک،وسایلی برای ارتباط با محیط در او به وجود می‌آورد که عبارتند از تحرک، تماس و تکلم، به جمیع این وسایل فروید نام (خود) گذاشت. باید گفت که وسایل ارتباطی با محیط که خود را تشکیل می‌دهند، تابع اصل یادگیری است و کیفیت تربیت و اجتماعی شدن در شکل دادن به این وسایل نقش اصلی را دارد.

فراخود یا من برتر بخشی از شخصیت است که نماینده اخلاق و صفات عالیه انسانی است.

بنابراین فراخود اکتسابی است وتحت تأثیر تعلیمات خود قرار می گیرد.

به منظور شناخت شخصیت مجرم و کیفیاتی که سبب ایجاد زمینه جرم می گردند الزاماً باید و اکنش‌های عصبی و روانی را به گروه‌های متعددی تقسیم نمود.

ناهنجاری‌های جنون، در این گروه از افراد واسطه فشارهای بسیار شدید روحی که جنبه‌های برونی یا درونی دارند، شخصیت فرد به کلی در هم شکسته شده و ضبط و کنترل رفتار، کردار و گفتار به کلی ساقط می‌گردد و این کیفیت در مورد فرد و حالات جنون یعنی جنون عضوی و جنون کنشی صادق است. به عبارت دیگر خواه علت ایجاد جنون، واکنش‌های خاص جسمانی بوده و خواه روانی به هر حال شخص نسبت به رفتار خود مسئولیت نداشته و طبق نظر پزشک از مسئولیت ومجازات مبری خواهد بود.

اختلالات منش گروهی از ناهنجاری‌های رفتار به واسطه رشد فراخود ظاهر می‌‌گردند و شخص توجهی به اخلاق وجدان و مقررات اجتماعی ندارد، از این جهت بسیاری از جرائم توسط این قبیل افراد ارتکاب می‌یابد. در عین آنکه فراخود رشد کافی ندارد، در غالب موارد این قبیل افراد را می‌توان مسئول رفتار و اعمال خوددانست، زیرا در قبال قوانین محیطی و اجتماعی تا حدی احساس مسئولیت دارند.

نقیصه‌های عقلی به سه گروه تقسیم می‌شود، کور ذهن‌ها، با بهره هوشی کمتر از 25 شدیدترین درجه کم هوشی را نشان می‌دهند اینها عقب مانده‌تر از آن هستند که حتی بتوانند از خود مواظبت کرده خود را در مقابل خطرات روزانه حفظ کنند ممکن است در آتش بسوزند، به روی خود آب جوش بریزند و یا خانه خود را گم کنند.

کند ذهن‌ها با بهره هوش بین 26تا 50 متوسط درجه کم هوشی رانشان می‌دهند، به طور کلی کند ذهن‌ها موجوداتی وابسته به دیگران، شاد و خوشحال و دوست داشتنی هستند.

افراد کودن با بهره‌هوشی بین 50 تا 70 قابلیت آموزشی بیشتری دارند، هر چند این افراد نیز قادر به حل مشکلات زندگی نیستند ولی با آموزش می‌توان آنها را آماده انجام کارهای ساده و پذیرش برخی مسئولیت‌ها نمود کسانی که عقب ماندگی عقلی دارند در دوران کودکی مستعد اختلالات رفتاری بوده ودر بزرگسالی رفتارهای عجیب و یا اعمال هیستریک شدیدی را که دربرخی از بیماری های روانی مانند اسکیزو و فرنی جنون جوانی مشاهده می شود از خود نشان می‌دهند.

به هر ترتیب عوامل روانی در ارتکاب جرائم تأثیر فروانی داشته و دارد وهمین امر موجب ارتباط هر چه بیشتر حقوق جزا با علم روان‌شناسی کیفری می‌گردد


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 16:50 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
اطفال « بزهکار» و « بزه ‏دیده » در حقوق فرانسه
پروفسور ژاک بوریکان2
مقدمه
در همه جوامع بشری، بزهکاری اطفال، جنبه ‏های مشترکی دارد. دو واقعه مهمی که اخیرا در فرانسه اتفاق افتاد، جایگاه صغار را در بزهکاری نشان داد و بر آن تأکید کرد. اخیرا دو جوان فرانسوی که دوست خود را به قتل رسانده بودند، محکوم شدند. این واقعه، جامعه فرانسه را تکان داد. از سوی دیگر، جوانهای فرانسوی در جریان تظاهراتی که ترتیب داده بودند، مرتکب جرایمی شدند که منجر به دستگیری برخی از آنان شد.
این دو واقعه می‏تواند جایگاه اطفال و نوجوانان بزهکار را در جرم‏شناسی و حقوق جزا نشان دهد. صغار، گاه مباشران جرایم و گاه، بزه ‏دیدگان (قربانیان مستقیم) جرایم واقع می‏شوند.(1)
یکی از ویژگیهای بزهکاری اطفال، چگونگی ارتکاب جرایم است. چند سالی است که اطفال فرانسوی در جرایم شدید و خشن؛ مانند قتل و تجاوز به عنف به صورت گروهی و قتل با برنامه قبلی (سبق تصمیم)، شرکت می‏کنند.
از نظر تاریخی، اگر حقوق جزا را مطالعه کنیم، مشاهده می‏کنیم که قانون‏گذار، ابتدا اطفال را به عنوان مباشر جرم، مورد توجه قرار داده و با توجه به این موضوع، درباره آنها مقرراتی وضع کرده است. در گذشته، اطفال بزهکار به عنوان یک انسان کوچک یا «مینیاتوری» از مجرم بزرگسال تلقی می‏شدند، امّا با پیشرفت علم و بویژه روان‏شناسی و علوم تربیتی، دریافتند که نمی‏توان طفل یا نوباوه را انسان «بالغ کوچک» پنداشت؛ چون هنوز دارای رشد جسمانی و بویژه روانی نشده است. بنابراین، نمی‏توان او را با یک انسان بزرگسال مقایسه کرد. به همین جهت بود که در فوریه 1945 میلادی، قانونی به صورت تصویب‏نامه قانونی، تهیه و تصویب شد که برای نخستین بار، نظام حقوقی ناظر به اطفال بزهکار را از نظام حقوقی بزرگسالان بزهکار، تفکیک کرد.
قانون جزای جدید فرانسه که در مارس 1992 به تصویب رسید و جای قانون جزای 1810، مشهور به کُد ناپلئون را گرفت، به مقوله اطفال نپرداخت. لذا کماکان در فرانسه همان متن 1945، لازم ‏الاتباع است. امّا با توجه به افزایش کمّی و کیفی جرایم اطفال، این بحث در محافل حقوقی مطرح است که آیا وقت آن نرسیده که این متن نیز اصلاح شود؟
در خصوص جرایم علیه اطفال یا بزه ‏دیدگان صغیر، باید گفت که در قانون جزای 1810 فرانسه، مواد زیادی وجود ندارد و قانون‏گذار به سرنوشت صغاری که قربانی مستقیم جرم واقع می‏شوند، از نظر کیفری توجه زیادی نداشته است. این خلأ و نقصان در قانون جزای 1810 را قانون جزای 1992 جبران کرده است؛ زیرا در این قانون، حمایت از صغار در برابر بزهکاری نیز تقویت شده است. گفتار نخست: اطفال و نوجوانان بزهکار
بحث نخست ما درباره صغار مباشر جرم است. در این جا دو ویژگی در نظام حقوقی ناظر بر اطفال بزهکار وجود دارد؛ چه از جهت شکلی و چه از جهت ماهوی؛ یعنی چه از نظر آیین دادرسی کیفری و چه از نظر حقوق جزای عمومی.
ابتدا درباره آیین دادرسی کیفری ناظر به جرایم اطفال، باید بگوییم که تلاش قانون‏گذار در حمایت از اطفال بوده است، حتّی از اطفالی که مرتکب جرم می‏شوند؛ زیرا وقوع جرم توسط اطفال، لزوما مداخله قاضی را نمی‏طلبد و بنابراین، در همه مواردی که اطفال مجرم می‏شوند، قضات مداخله نمی‏کنند.
مرحله اول رسیدگی به جرایم اطفال، با مداخله پلیس است. در این مرحله، هدف نهایی، حمایت از صغیری است که به عنوان مظنون، در اختیار پلیس است. به همین جهت است که نظام «تحت نظر» قرار دادن مجرمان در خصوص اطفال زیر سیزده سال، وجود ندارد. بنابراین، پلیس حق ندارد آنها را در کلانتری نگه دارد. فقط در باب اطفالی که بین ده تا سیزده سال دارند و مظنون به ارتکاب جرم هستند، پلیس می‏تواند آنها را به مدّت ده ساعت در کلانتری نگه دارد که [در حقیقت] یک نوع نگهداری «اداری» است. اصطلاح حقوقی فرانسوی برای این نوع تحت نظر قرار دادن، نگهداری یا «رِتانسیون» (1)(Rétention) است و نه «دِتانسیون» (2)(Détention) (بازداشت) که درباره بزرگسالان مظنون به‏ کار برده می‏شود. اما در خصوص اطفالی که بین سیزده تا هیجده سال دارند، پلیس می‏تواند آنها را به مدت 24 ساعت در کلانتری نگه دارد و در موارد ضروری، این مدت را دوازده دیگر ساعت تمدید کند که باید با نظر دادگاه باشد.
بعد از مرحله پلیسی، در آیین دادرسی کیفری ناظر بر اطفال، مرحله قضایی مطرح می‏شود. مرحله قضایی، به دو مرحله فرعی تقسیم می‏شود که در برخی موارد در باب اطفال بزهکار، این دو مرحله با هم یکی می‏شود. در فرض نخست، دادستان یا دادسرا، زمانی می‏تواند تعقیب کیفری علیه طفل را آغاز کند که طفل مرتکب «جنایت» شده باشد. در این جا دادستان، پرونده جرایم جنایی را به بازپرس یا قاضی تحقیق ارجاع می‏دهد. اما در خصوص جرایمی که جنبه جنحه ‏ای دارد و از نظر اهمیت، در طبقه ‏بندی جرایم در حقوق فرانسه، بین خلاف و جنایت قرار دارد، این امکان وجود دارد که قاضی اطفال، خود به‏طور مستقیم به پرونده رسیدگی کند. این قاضی، در خصوص احراز یا عدم احراز جرم، صلاحیت دارد.
با توجه به این که درباره اطفال، یکی از ویژگیهای آیین دادرسی کیفری، رسیدگی فوری و جلوگیری از طولانی شدن آن است، روشهای جدیدی در حقوق جزای فرانسه درباره اطفال مطرح شده است. قانونی در سال 1996، دو شیوه برای رسیدگی فوری پیش‏ بینی کرده و هدف، این بوده است که احساس عدم مجازات برای برخی از صغار به وجود نیاید. بنابراین، سریعا به وضعیت مجرمانه آنها رسیدگی می‏شود.
قاضی اطفال می‏تواند به دو شکل رسیدگی کند: یا به صورت غیرعلنی و یا به عنوان قاضی تحقیق. از ویژگیهای رسیدگی درباره اطفال، وحدت قاضی تحقیق و قاضی ماهوی است؛ یعنی هر دو در دو مرحله می‏توانند در باب اطفال، یکی باشند. در مرحله رسیدگی غیرعلنی، قاضی اطفال، به تنهایی رسیدگی می‏کند و طی آن می‏تواند تصمیمات مختلفی را علیه طفل اتخاذ کند. وی همچنین می‏تواند در حضور عدّه بیشتری از قضات یا دادرسان، رسیدگی کند.
در حقوق فرانسه، در کنار قاضی اطفال، دو دادرس مردمی یا دو معتمد محل و یا دو نفر که به حقوق اطفال و مصالح اطفال آشنایی و علاقه دارند، به پرونده رسیدگی می‏کنند و در واقع، یک نوع مشارکت مردمی در رسیدگی به جرایم اطفال وجود دارد که ما اصطلاحا به آن «سیاست جنایی مشارکتی» می‏گوییم.
بنابراین، قاضی اطفال، می‏تواند تدابیر و اقدامات مختلفی اتخاذ کند؛ اقدام تربیتی یا مجازات. در اقدامات تربیتی، طفل به اولیای خود تسلیم یا به کانون اصلاح و تربیت اعزام می‏شود. اخیرا اقدام تازه‏ای که موضوع قانون جدیدی بوده است، «میانجیگری» است که برای جبران خسارت و یا نوعی مصالحه است. به موجب این سازوکار، صغیر مجرم باید بلافاصله خسارات وارده به بزه ‏دیده را جبران کند تا از تعقیب کیفری مصون بماند.
درباره جرایم جنایی اطفال، دیوان جنایی یا دادگاه جنایی ویژه صغار، صلاحیت رسیدگی دارد. بنابراین، درباره جرایم اطفال، «دادگاههای اطفال» به جرایم جنحه‏ای آنها رسیدگی می‏کند و دادگاهها یا دیوانهای جنایی، به جرایم جنایی آنها رسیدگی می‏کند؛ جرایمی مانند: قتل، تجاوز به عنف یا قتل با سبق تصمیم.
بنابراین، از نظر صلاحیت رسیدگی، سلسله مراتب قضایی یا دادگاههای اطفال، تابعی از شدت جرایم و درجه خطرناکی آنهاست. درباره جرایم خفیف، تعقیب کیفری وجود ندارد. درباره جرایم از نوع جنحه (جرایم متوسط) دادگاه اطفال صلاحیت رسیدگی دارد.
امّا ترکیب اعضای این دو دادگاه، از این قرار است: در دادگاه اطفال، قاضی، یک نفر است؛ یعنی یک قاضی از دادگستری حضور دارد (نظام وحدت قاضی) و وی در کنار دو دادرس مردمی که به مسائل اطفال علاقه‏ مندند و یا در مسائل علوم تربیتی تخصص دارند و به کمک دادگاه می‏آیند، در رسیدگی به پرونده شرکت می‏کنند.
دیوان یا دادگاه جنایی اطفال که به جنایات صغار رسیدگی می‏کند، مرکب از سه قاضی حرفه‏ ای (سه قاضی قضایی) و نُه عضو هیأت منصفه می‏باشد؛ یعنی دوازده قاضی حضور دارند که سه قاضیِ رسمی و نُه دادرسِ مردمی هستند. نُه تن اخیر، به قید قرعه از میان شهروندان محل انتخاب می‏شوند.
همین‏جا باید به این نکته اشاره کرد که در رسیدگی به جرایم اطفال بزهکار، چه در دادگاه اطفال و چه در دیوان جنایی، نوعی مشارکت مردمی وجود دارد؛ یعنی در کنار قاضی که نماینده «حکومت» است، مردم که نماینده «جامعه مدنی» هستند نیز حضور دارند و چشمان قاضی و ذهن قاضی [یا به عبارت دیگر، چشمان فرشته عدالت] را نسبت به اطفال و مسائل آنان و جرم یا جرایمی که مرتکب شده‏ اند، روشن و آشنا می‏کنند. ویژگی دوم دیوان جنایی و دادگاه اطفال، این است که به جرایم اطفال بین شانزده تا هجده سال رسیدگی می‏کند.
اما درباره بخش ماهوی مقررات یا حقوق جزای عمومی که قانون جزای جدید فرانسه (مصوب 1992) نیز خیلی به آن توجه نکرده است، باید بگوییم که رژیم یا نظام حقوقی کنونی ناظر به اطفال بزهکار، موضوع تصویبنامه قانونی بوده که در فوریه 1945 به تصویب رسیده است؛ (رژیم خاصی که قرائت قضات از آن، یکسان نبوده و هر کس برداشت خود را از آن داشته است. این متن، همان طور که گفته شد، صغار را به زیر 13 و بالای 13 تا 18 سال تقسیم می‏کند. درباره دوره زیر 13 سال، اماره قاطع و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد. اما رویه قضایی دیوان کشور فرانسه عقیده دارد که باید درباره اطفال زیر 13 سال، قائل به تفکیک شد؛ به این معنی که نباید همواره اَماره به طور صریح و قاطع درباره این اطفال اِعمال شود، بلکه باید به صورت موردی برخورد کنیم. بنابراین، اطفال زیر 13 سال، به دو گروه تقسیم می‏شوند: کودکان در سنین بسیار پایینِ زیر 13 که به آن، «کودکی ـ طفولیت» می‏گویند. در خصوص سنین بسیار پایین، طبعا اماره صریح عدم مسؤولیت وجود دارد. اما درباره گروه دیگر که بین 7 تا 13 سال دارند، اماره قاطع و صریح نیست و ممکن است مسؤول تلقی شوند؛ ولی با مسؤولیت خفیف.
رویه قضایی کشور فرانسه چنین بوده است که هر دادگاه به صورت موردی باید ببیند آیا طفلی که به عنوان متهم، حاضر است، خواسته مرتکب عمل شود یا فهمیده عملی را که مرتکب شده، بد است و آیا عامدانه بوده است؟
دو مثال برای روشن شدن مطلب ارائه می‏کنیم: مثلاً شیرخواری که مادرش را دندان می‏گیرد، مسؤول نیست و در این جا اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد و حال آن که طفل 8 ساله‏ای که ماشینی را به آتش می‏کشد، مسؤولیت دارد و این درست بر خلاف چیزی است که متن تصویبنامه قانونی 1945 گفته است.
بنابراین، قرائت قاضی و رویه قضایی از تصویب‏نامه، همان قرائت قانون‏گذار نیست. لذا بین سیاست تقنینی و سیاست قضایی، تفاوت وجود دارد.
درباره گروه دوم (بین 13 تا 18 سال) نیز باید قائل به تفکیک شویم. اطفال بین 13 تا 18 مشمول اماره ساده عدم مسؤولیت هستند، نه مطلق، به این معنی که دادگاه می‏تواند یا علیه آنها مجازات صادر کند و یا اقدام تربیتی انجام دهد که ممکن است مشتمل بر تسلیم طفل به والدینش، یا سرزنش و تذکر قاضی و اخطار به طفل یا تسلیم طفل به شخص ثالث (اگر والدینش صالح نبودند) یا اعزام طفل به یک نهاد تخصصی مثل کانون اصلاح و تربیت باشد. اما دادگاه می‏تواند برای این دوره سنی، مجازات هم صادر کند؛ حتی کیفر حبس. میزان مجازات برای طفل در کیفر حبس، تابعی است از همان مجازاتی که برای بزرگسالان مجرم صادر می‏شود. لذا معیار، همان مجازاتی است که قانون‏گذار برای مجرمان بزرگسال تعیین کرده است، اما با تعدیلها و تخفیفهایی؛ مثلاً اگر مجازات جرمی برای مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد باشد، برای صغیر، حبس 10 تا 20 سال خواهد بود و اگر مجازات جرم ارتکابی برای بزرگسال، حبس موقت باشد، برای کودک، از نظر مدت، نصف می‏شود.
امسال دولت فرانسه دو تن از نمایندگان مجلس را که متخصص اطفال هستند، مأمور کرد تا درباره اطفال بزهکار مطالعه کرده، گزارش آن را به دولت تقدیم کنند. نتیجه مطالعات این دو نماینده که به صورت گزارشی به نخست وزیر تقدیم شد، منجر به تنظیم بخشنامه‏ ای از سوی وزیر دادگستری فرانسه در تیرماه 1377 گردید و این بخشنامه که حاصل نتایج آن کمیسیون تحقیقاتی مجلس فرانسه است، در واقع، اقدامات مختلفی را به قضات و دادگاهها در زمینه سیاست کیفری نسبت به اطفال، پیشنهاد می‏کند.
این بخشنامه از این جهت جالب است که اصلاح قوانین را لازم نمی‏داند، لیکن اضافه می‏کند که مشکلاتی که مشاهده شده است، به خاطر عدم اجرای مطلوب قوانین موجود بوده، نه کمبود قانون.
یکی از پیامهای این کمیسیون، این بوده است که خانواده ‏ها و والدین را در برابر اطفال، مسؤول تر کنیم و از سوی دیگر، رسیدگیها را سریعتر انجام دهیم و سوم این که در باب جرایم اطفال، از روش «میانجیگری» یا ترمیم خسارت بزه‏دیدگاه بزهکاری اطفال استفاده کنیم [بحث میانجیگری را که ایشان اشاره می‏کنند، همان بحث مداخله و حل و فصل ریش ‏سفیدانه در کشورمان است] که بر اساس آن، دادستان یا قاضی دادگاه اطفال، یک فرد میانجی را از خارج از دادگاه انتخاب می‏کند و از او می‏خواهد که دیدگاههای متهم و شاکی (بزه‏دیده) را نزدیک کند و صرف جبران خسارت از سوی طفل صغیر یا اولیای طفل، تعقیب کیفری را معلّق می‏کند. مثلاً اگر صغیری در حال دیوارنویسی دستگیر شود، از او می‏خواهند که دیوار را تمیز کند، رنگ بزند و آن را به حالت اولش برگرداند. البته درباره صغار، مسؤولیت کیفری والدین، اصلاً مطرح نیست و در ترمیم خسارت، مسؤولیت مدنی دارند. گفتار دوم: اطفال و نوجوانان بزه ‏دیده
در این جا فرض ما این است که طفل، قربانی مستقیم جرمی واقع می‏شود. در قانون جزای 1810 فرانسه، مشهور به کُد ناپلئون، چند جرم پیش ‏بینی شده بود که در واقع، علیه اطفال اتفاق می ‏افتاد. هدف این بود که از اطفال، در مقابل جرم و مجرمان، حمایت شود؛ مثل سقط یا انداختن جنین یا نوزاد (طفل)کشی که یک قتل خاص محسوب می‏شود. اما مشاهده شد که حمایت کیفری از اطفال در مقابل جرایم، در قانون 1810 فرانسه بسیار ابتدایی و فقیر بود.
اولین مراجعی که به این مسأله توجه کردند، مراجع بین‏المللی بودند که یکی از آنها سازمان ملل متحد است که معاهده ‏ای راجع به حقوق کودک، تحت عنوان کنوانسیون بین‏ المللی حقوق کودک 1989 تنظیم و تصویب کرد و پیام این معاهده، این بود که طفل، مستحق کمک و توجه ویژه است.
از سوی دیگر، اگر بخواهیم در سطح منطقه ‏ای بحث کنیم، در شورای اروپا هم راجع به اطفال از نظر حقوق جزا، توجه شده و در جهت پیشگیری یا مجازات خشونت و ضرب و شتم که در خانه، بین والدین و فرزندان و یا علیه کودکان وجود دارد، قطعنامه ‏ها و توصیه ‏نامه‏ هایی را به تصویب رسانده است. این قطعنامه ‏های بین ‏المللی یا شورای اروپا، بر قانون‏گذار فرانسه تأثیر گذاشته و در قانون جزای 1992 نیز انعکاس قابل توجهی داشته است.در قانون جزای 1992 فرانسه، حمایت کیفری از صغار در مقابل جرایم، با ایجاد جرایم جدید (جرم‏ انگاریهای جدید) و تقویت و تشدید مجازاتها، تضمین شده است. از نظر آیین دادرسی هم سه سال بعد؛ یعنی در سال 1995 نوآوریهایی صورت گرفت که راجع به مرور زمان جرایم ارتکابی علیه اطفال بود.
در حقوق فرانسه، یکی از تأسیسات کیفری، مرور زمان است که اقدامی مبنی بر به فراموشی سپردن جرم یا مجرم است و تعقیب کیفری جرم بعد از مدتی، مشمول مرور زمان می‏شود و بنابراین، از شمول حقوق جزا خارج می‏شود. بر حسب شدت جرایم ارتکابی، مدت مرور زمان در جرایم ارتکابی، یک، سه و ده سال است. نوآوری قانون‏گذار در 1995 این بوده است که نقطه آغاز مرور زمان را ـ وقتی که بزه‏دیدگان، صغیر هستندـ به زمانی که صغیر به 18 سال می‏رسد، موکول می‏کند؛ مثلاً اگر صغیر در 15 سالگی بزه‏دیده واقع شده باشد و مباشر آن جرم، تعقیب یا دستگیر نشده باشد، مرور زمان، از 18 سالگی آغاز می‏شود، نه از 15 سالگی؛ یعنی از زمانی که طفل، کبیر می‏شود و این درک را پیدا می‏کند که علیه مباشر جرم علیه خود در دوران کودکی، طرح دعوا کند و بدین ترتیب، مجازات او را بخواهد. لذا درباره اطفال، آغاز مرور زمان، موقع ارتکاب جرم نیست، بلکه تاریخ 18 سالگی است.
جرایم علیه اطفال در قانون 1992 را می‏توانیم به دو دسته تقسیم کنیم: جرایمی که ممکن است علیه وضعیت شخصی اطفال به وقوع بپیوندد و جرایمی که ممکن است علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی اطفال انجام شود.
در جرایم نوع اول، هدف قانون‏گذار، حمایت از ویژگیهای شخصی طفل است؛ مثلاً طرد طفل به وسیله والدین، جرم است؛ رها کردن طفل یا ترک نفقه یا انفاق طفل، عدم پرداخت مستمری برای امرار معاش طفل یا ترک تکلیف ابوینی طفل توسط والدین یا به اصطلاح «ترک معنوی اطفال» و جرایم دیگری که در قانون جدید هم آمده و می‏توانیم آنها را در یک جمله خلاصه کنیم و آن، «در معرض خطر قرار دادن اطفال» است، تشویق و ترغیب طفل به مصرف مواد مخدر یا قاچاق مواد مخدر یا ترغیب طفل به مصرف مشروبات الکلی، تشویق و ترغیب طفل به تکدّی یا تشویق و ترغیب طفل به ارتکاب جرم، همگی جرم است.
دسته دیگری از جرایم، لطماتی است که ممکن است علیه اخلاقیات طفل به وقوع بپیوندد؛ جرایمی که اصطلاحا جرایم علیه اخلاق و عفت طفل نام دارد. برای نمونه، درباره جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی، میزان مجازات، تابعی است از این که طفل، زیر 15 سال یا بالای 15 سال باشد، مجازات... دو سال حبس است و چنانچه مباشر جرم، رابطه نسبی داشته باشد و از والدین طفل باشد، مجازات به ده سال می‏رسد و ارتکاب خشونت علیه طفل، جرم است.
در فرانسه طبق آمار، هر ساله حدود 50 هزار طفل و صغیر، موضوع ضرب و شتم و اذیت و آزار قرار می‏گیرند و سالی 500 طفل در چارچوب این قبیل اعمال، جان خود را از دست می‏دهند. در بین این جرایم، می‏توان به سقط حمل اشاره کرد؛ زمانی که عمل قانونی نیست و طبیعتا قتل است و موضوع جرم طفل قرار می‏گیرد و مجازاتش 15 سال است و نیز برخی اعمال خشونت‏آمیز که والدین علیه اطفال انجام می‏دهند. البته فقط آن اعمالی که عرفا والدین می‏توانند نسبت به طفل انجام دهند، از شمول حقوق جزا خارج است. باید به جرایم جنسی نیز اشاره کنیم که قربانی آن، ممکن است اطفال باشند و تجاوز به عُنف، در رأس آن قرار دارد که مجازاتش 15 سال حبس است و چنانچه تجاوز به عُنف، منجر به فوت شد، کیفر، حبس ابد با یک دوره تأمینی 30 ساله است.
یکی از جرایمی که ممکن است در چارچوب جرایم علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی طفل اتفاق بیفتد، در بین آن دسته از والدینی است که از یکدیگر جدا می‏شوند و آن زمانی است که یکی از والدین، حق حضانت را دارد و دادگاه، او را مکلّف می‏کند که هفته‏ ای یک بار یا ماهی یک بار، بچه را به پدر تسلیم کند. در این جا عدم تحویل طفل در موعد مقرر یا خودداری از تسلیم طفل به پدر و مادر، جرم است. ربودن طفل به وسیله یکی از والدین، تحریک و ترغیب و تشویق به رها کردن طفل نیز جرم تلقی شده است. دو جرم جدیدی که بدین ‏سان در قانون جزای 1992 پیش ‏بینی شده است، ناشی از سوء استفاده از ضعف و آسیب ‏پذیری طفل است و آخرین عملی که قانون 1992 جرم‏ انگاری کرده است، اختفای جرایم اطفال است. نتیجه‏ گیری
یکی از ویژگیهای خوب حقوق جزای جدید فرانسه، این است که به رهنمودها و مقررات حقوق بین ‏الملل درباره اطفال، توجه کرده و آنها را وارد قوانین فرانسه کرده است. جهت‏ گیری این مقررات بین ‏المللی، حمایت بیش از پیش از اطفال است. مطلب دوم، دیدگاه جامعه‏ شناسان راجع به اطفال بزهکار است. اطفال به موجب مطالعاتی که انجام شده است، خود را بیش از پیش مسؤول می‏دانند و دوست دارند که بزرگسالان آنها را مسؤول تلقّی کنند و تحت این عنوان با آنان رفتار کنند؛ حتی وقتی مرتکب جرم می‏شوند. این تحوّل نگرش در بین نوجوانان، در مقررات حقوق جزا هم منعکس شده است. به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در تنها ماده ‏ای که به اطفال بزهکار اختصاص داده است، سخن از صغاری کرده است که مرتکب جرم شده ‏اند و مقصر هستند.
ذکر مقصر یا تقصیر یا مجرم نسبت به صغار، حکایت از این دارد که قانون‏گذار می‏خواهد با آنها نیز برخورد جدی‏دتر نسبت به گذشته داشته باشد. بنابراین، همین ذکر «مقصر»، «صغیر مقصر» یا «مجرم» در خصوص بزهکاری و ناسازگاری اطفال و نوجوانان، حکایت از آن دارد که قانون‏گذار جدید فرانسه از اصل سُنتی غیر مسؤول تلقی کردن اطفال و اماره مطلق عدم مسؤولیت اطفال، فاصله گرفته است؛ بویژه این که اطفال نیز خودشان را مسؤول می‏دانند و می‏خواهند به عنوان مسؤول با آنها برخورد شود. پرسش و پاسخ
پرسش نخست: در زمینه اماره مطلق عدم مسؤولیت، اشاره ‏ای کردید؛ لطفا توضیح بیشتری بدهید.
پاسخ: به موجب تصویبنامه قانونی 1945، اطفال زیر 13 سال، مسؤول نیستند و نمی‏شود مسؤولیت کیفری آنها را مطرح کرد؛ هر چقدر هم که جرم ارتکابی آنها شدید باشد. صرفنظر از درجه خطرناکی شدت جرم، آنها از نظر کیفری، مسؤول نیستند و دیوان کشور فرانسه در رأیی که جنبه رویه قضایی و رأی وحدت رویه به خودش گرفت، این دوره سنی زیر 13 سال را به دو دوره تفکیک کرده است که این تفکیک بر حسب درجه درک و فهم طفل بوده است؛ گروه اول در این دوره سنی، اطفال کم سن و سال هستند، تا حدود 5-6 سال که مشمول اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت می‏شوند و لذا مسؤولیت در موردشان مطرح نیست. دسته دوم، اطفال بین 7 تا زیر 13 سال هستند که این اماره صریح و مطلق، یک مقدار متزلزل می‏شود و بستگی به نظر دادگاه دارد که آیا این طفل، عمل ارتکابی خود را خوب درک کرده است یا نه؟ با این تفکیک دوره سنی زیر 13 سال به دو دوره، رویه قضایی فرانسه، مفهوم تمیز و قوه تمیز را وارد حقوق فرانسه کرده است و بدین ترتیب، به موجب رویه قضایی دیوان کشور فرانسه، زمانی دادگاه اطفال می‏تواند اقدامات تأمینی و تربیتی علیه اطفال زیر 13 سال صادر کند که احراز شود طفل متهم، عمل ارتکابی را «درک» کرده و آن را آگاهانه «خواسته» است. بدین ترتیب، مفهوم تمیز و صغار ممیز که در قانون جزای فرانسه 1810 وجود داشت و بعد کنار گذاشته شده بود، در سالهای 1356 با این رویه قضایی، دوباره وارد حقوق فرانسه شد؛ اگرچه این مفهوم (قدرت تمیز) از نظر روان‏شناسی و علمی، قابل قبول نیست. برای صغار بالای 13 سال، اماره ساده است؛ چرا که اگر دلیل مخالف بیاوریم، این اماره از بین می‏رود و بنابراین، طفل می‏تواند از نظر کیفری، مسؤول تلقّی شود (مثلاً درباره یک طفل 15 ساله که مرتکب قتل یا سرقت می‏شود، اگر دلیل آورده شود این جا مسؤولیت کیفری او مطرح است و مجازات می‏شود). به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در قانون جدید 1992 وقتی در یک ماده (یعنی تنها ماده ‏ای که به صغار اشاره می‏کند) به صغار مجرم و مقصر اشاره می‏کند؛ یعنی این اصطلاح مقصر یا مجرم را که مدتها کنار گذاشته بودند، اینک دوباره برای اطفال به کار می‏برند و بدین ترتیب، مفهوم مجرمیت که تا قبل از قانون 1992 به خاطر بار منفی آن نسبت به اطفال به کار برده نمی‏شده است، در این جا برای اطفال، دوباره به کار برده شده و پذیرفته شده است. بنابراین اطفال می‏توانند مسؤول باشند؛ با این قید که اطفال زیر 13 سال هم هرگز مشمول مجازات نمی‏شوند، بلکه مشمول اقدامات امدادی، کمکی و تربیتی می‏شوند و حال آن که برای اطفال بین 13 و 18 سال، تصمیم دادگاه ممکن است بر اقدام تربیتی یا مجازات باشد. باید اضافه کرد که برای اطفال بین 6 تا 18 سال، ممکن است علت و عوامل موجهه جرم، کنار گذاشته شود؛ مشروط بر این که دادگاه با کمک کارشناس احراز کند که صغیر مرتکب جرم، بالندگی و پختگی عقلی داشته است که به نمونه‏ای از آن در آغاز بحث اشاره کردم؛ یعنی دو طفل صغیر 11 ساله که دوستشان را در فرانسه کشته بودند و دادگاه، آنان را به ترتیب به 12 سال و 15 سال حبس محکوم کرد.
پرسش دوم: با توجه به این که در فرانسه اثبات نسب نامشروع پذیرفته شده، آیا این امر منجر به افزایش جرایم علیه اطفال (به علت عدم وجود سرپرست و والدین) نخواهد شد؛ هرچند که پذیرش نَسب نامشروع، باعث جلوگیری از افزایش جرایم علیه اطفال می‏گردد؟
پاسخ: مسأله این است که وقتی بچه‏ ای وجود دارد؛ حال چه مشروع و چه غیر مشروع، یک انسان است و قانون‏گذار فرانسه خواسته است که از این بچه که ناخواسته به دنیا آمده، حمایت کند. بنابراین، فرزند نامشروعی که به وسیله دو نفر زن و شوهر یا والدین واقعی نامشروع پذیرفته می‏شود، باید قانونا از او حمایت و به وی کمک کنند و او را به مدرسه بفرستند. بنابراین، قانونا و مکلف مسؤول هستند. درست است که این بچه نامشروع است، ولی قانونا مسؤول هستند. البته درست است که عدم انجام وظیفه والدین در قبال فرزندان خود، یکی از علل افزایش جرایم اطفال است.
پرسش سوم: شما در سخنانتان به «اختفای جرایم اطفال» اشاره فرمودید، اگر ممکن است، در این زمینه توضیح بدهید و مطلب را باز کنید.
پاسخ: هدف از جرم‏انگاری این عمل، آن است که ما از این طریق بتوانیم «سفارش دهندگان» جرم یا کسانی را که اطفال را تشویق و ترغیب به ارتکاب جرم می‏کنند و پشت پرده حضور دارند و خود را پنهان می‏کنند، مجازات کنیم. مثلاً هدف، مجازات کسانی است که اطفالشان را وادار به سرقت می‏کنند یا این که اطفالشان اموال مسروقه ‏ای مثل ضبط ماشین و غیره را سرقت می‏کنند و والدین، کمک می‏کنند و اجناس را انبار و آنها را مخفی می‏کنند و می‏دانند که این اموال ، ریشه و منشأ مجرمانه دارد، لیکن این موضوع را به مراجع قضایی اعلام نمی‏کنند و به این ترتیب، اطفال به بازوهای اجراییِ بزهکاران بزرگسال تبدیل می‏شوند؛ برای کسانی که جرم سفارش می‏دهند (مثل والدین) یا در مسائلی مثل مواد مخدر، قاچاقچیان اصلی که از اطفال برای توزیع مواد مخدر استفاده می‏کنند. بدیهی است که طفل یا نوجوان، به جهت این که شخصیتش هنوز کاملاً شکل نگرفته است، از جهت فیزیکی یا عقلانی، وسیله و ابزار بسیار مطلوبی برای بزهکاران است که از آنها برای ارتکاب جرم استفاده کنند. علاوه بر این، از نظر قضات یا پلیس، اطفال معمولاً کمتر در معرض سوء ظنّ یا مجرمیت قرار دارند؛ نسبت به آنها آن ظن قوی ارتکاب جرم وجود ندارد و بدین ترتیب، هدف قانون‏گذارانی است که از این طریق از ارتکاب جرم بزرگسالان با مشارکت صغار جلوگیری کند. همان گونه که با مجازات اختفای مال مسروقه می‏خواهیم از سرقت جلوگیری کنیم، در این جا هم منظورمان این است که جرایم بزرگسالان را کاهش دهیم.
پرسش چهارم: آیا امکان تجدید نظر در رأی دادگاه اطفال در فرانسه وجود دارد؟ به چه صورتی؟
پاسخ: بله، امکان تجدید نظر در مقابل دادگاه های پژوهش ویژه اطفال وجود دارد. در حقوق فرانسه، رسیدگی ماهوی، دو درجه ‏ای است؛ چه در مورد صغار، چه در مورد بزرگسالان؛ مگر در مورد دیوان جنایی یا دادگاه جنایی که صلاحیت آن برای جرایم جنایی است و فقط در مورد این دیوان جنایی است که امکان پژوهش‏خواهی وجود ندارد.
پرسش پنجم: در دادگاه (دیوان) جنایی اطفال فرانسه، رأی نهایی توسط سه قاضی دادگستری و 9 عضو هیأت منصفه صادر می‏گردد؛ اگر بین قضات اصلی و هیأت منصفه در رأی، اختلافی باشد، چگونه حل می‏شود؟
پاسخ: اولاً درباره تصمیم، باید گفت که هر دوازده نفر با هم تصمیم می‏گیرند؛ یعنی نُه نفر هیأت منصفه و سه قاضی در این جا بحث، در هنگام صدور رأی اکثریت است و برای این که کسی که در این دادگاه محاکمه می‏شود، به حداکثر مجازات پیش ‏بینی شده برای آن جرم، محکوم نشود، باید هشت نفر مخالف باشند.
پرسش ششم: میانجیگری که از آن نام بردید، کیست، که در کار قضایی دخالت می‏کند؟ در قانون جدید فرانسه، میانجی، غیر از قاضی است. دادستان در پاره ‏ای از موارد، می‏تواند پرونده را به میانجی واگذار کند (قرار میانجیگری). میانجی کسی است که بین زیان‏دیده از جرم و متهم، میانجیگری می‏کند و صلح می‏دهد. شما اشاره کردید که درباره اطفال هم اگر زیان بزه ‏دیده پرداخت شود، این طریقه میانجیگری، سبب می‏شود که طفل از مسؤولیت کیفری (اگر داشته باشد)، معاف شود. آیا این سیستم میانجیگری کیفری، خلاف اصلاح و تربیت طفل نیست؟ در امر کیفری که مربوط به نظم عمومی است و هدف، اصلاح و تربیت بزهکار است، آیا این میانجیگری، ضرری برای اصلاح و تربیت طفل ندارد؟
پاسخ: اگر در پایان امر میانجیگری کیفری، طفل مجبور شود و یا قبول کند که خسارات شاکی را بدهد، این خودش یک نوع اصلاح جرم است؛ یک نوع تربیت و تنبّه برای اوست. این که او مکلّف می‏شود یا می‏پذیرد که خسارات ناشی از جرم را به شاکی یا بزه‏دیده بپردازد، مهم است. ایرادی که به میانجیگری کیفری وارد است، این است که ما از طریق دادستان، در مرحله تحقیقات یا قاضی دادگاه اطفال، با توسل به میانجیگری، طفل را از دفاع و حقوق خودش محروم می‏کنیم؛ چه ‏بسا اگر پرونده به دادگاه برود و دادگاه، رسیدگی ماهوی کند، طفل تبرئه شود، ولی در مرحله تحقیقات اولیه که هنوز رسیدگی ماهوی نیست، وقتی ما تصمیم می‏گیریم میانجی بیاید و مشکل را حل کند، در واقع، بزهکار را از دفاع و یک محاکمه ترافعی و حقوق دفاعی محروم کرده‏ ایم؛ یعنی خواسته ‏ایم بپذیریم که قبل از محاکمه، مرتکب جرم شده. آقای دکتر خزائی ( استاد دانشگاه شهید بهشتی و رئیس جلسه حاضر) معتقدند که وقتی ما طفلی را به وسیله میانجی و پرداخت خسارت شاکی، از قلمرو دادگاه و عدالت کیفری خارج می‏کنیم، در واقع، به چنین طفلی هنوز رسیدگی نکرده ‏ایم، او را اصلاح نکرده ‏ایم و مُشکلش را حل نکرده ‏ایم و او را به این ترتیب، در جامعه رها می‏کنیم، امّا ما معتقدیم که اگر طفل مجبور شود یا قبول کند که پولی را تهیه کند یا برود دیواری را که بر روی آن شعارنویسی و نقاشی کرده، تمیز کند یا شیشه اتوبوس شرکت واحد را که شکسته، ترمیم کند، این خودش یک نوع درمان و اصلاح است؛ یک نوع تفهیم مسؤولیت است.
در این جا صرف جبران خسارت، یک پیام آموزشی دارد که طفل خودش را مسؤول بداند. فراموش نکنید که حتی درباره میانجیگری، قبل از این که دادستان یا دادسرا یا قضای دادگاه اطفال، قرار میانجیگری صادر کند، مدتی می‏گذرد و در این مدت، دادگاه اطفال، این طفل متهم یا مظنون را به مراکز تربیتی درمانی و اصلاحی می‏ سپارد و این مراکز مکلّفند که او را معاینه کنند، تحقیق بکنند و در انتهای آن، برایش پرونده تشکیل دهند و به اصطلاح، برایش پرونده شخصیت تهیه کنند و مشکلش را پیدا کنند که آیا این جرم، ناشی از نیاز بوده یا از دوست ناباب مُلهم بوده است و به این ترتیب، قبل از میانجیگری، تحقیقاتی راجع به شخصیت طفل صورت گرفته، مشکل تعیین می‏شود و چه ‏بسا تا قبل از این که میانجیگری انجام شود، این مشکل، شناسایی و رفع شود. این طوری نیست که تا طفل را گرفتند، دادستان بگوید یک میانجیگر تعیین کنیم. ضمن این که میانجیگری برای جرایم خفیف و کم‏اهمیت، در قبال اطفال بزهکار، قابل اِعمال است. (من در این جا اضافه می‏کنم که درباره مجرمان بزرگسال، میانجی در جرایم جنحه‏ ای که مجازاتش حداکثر سه سال باشد نیز قابل اِعمال است. دادستان می‏تواند در صورتی که بزه‏دیده یا شاکی بپذیرد، در میانجیگری شرکت کند؛ اگر متهم هم میانجیگری را قبول داشته باشد، در آن صورت است که دادستان قرار میانجیگری صادر می‏کند. در واقع، یک نوع قرار مرضی‏ الطرفین است؛ یعنی دادستان نمی‏تواند قرار میانجیگری را به طرفین تحمیل بکند. باید هر دو توافق بکنند که با حضور یک میانجیگر، مشکل خود را حل کنند).
پرسش هفتم: علوم جنایی، یک زبان مشترک بین جوامع بشری شده است؛ چون جناب عالی کارشناس در مسائل کیفری در شورای اروپا هستید، نظرتان درباره همکاریهای جوامع بشری و جوامع علمی جهان در این خصوص چیست؟
پاسخ: شورای اروپا امروزه [در سال 2002] بیش از 43 عضو از اروپای غربی و اروپای شرقی یا کشورهای اروپایی که قبلاً کمونیستی بودند (بلوک شرق سابق) دارد. بنابراین، کشورهای عضو شورای اروپا هنوز از به اصطلاح «همگرایی حقوقی» برخوردار نیستند و نوعی تجانس بین نظامهای حقوقی آنها موجود نیست و به همین جهت است که شورای اروپا به قطعنامه ‏هایی که جنبه ارشادی و توصیه ‏ای دارد، بسنده می‏کند، مگر قطعنامه‏ هایی که به صورت کنوانسیون و معاهد مطرح شود و به امضای دولتهای عضو برسد. بقیه کارهایی که شورای اروپا در مسائل کیفری انجام می‏دهد، بیشتر جنبه ارشادی و الگویی و اخلاقی دارد. مطلب دیگر این است که شورای اروپا یک شورای جهانی یا بین ‏المللی نیست؛ شورایی است در یک قاره خاص که در محدوده خاصی صلاحیت دارد و بنابراین، نمی‏شود آن را به همه کشورهای دنیا تسرّی داد.
پرسش هشتم: وضعیت اطفال یا کودکان خیابانی در قانون فرانسه چیست؟
پاسخ: در فرانسه بچه ‏های خیابانی وجود دارند؛ بچه‏ های بی ‏پناه وجود دارند. از نظر قضایی، نهاد حمایت قضایی از جوانان وجود دارد که به این گونه اطفال رسیدگی می‏کند، آنها را نگهداری می‏کند [چیزی شبیه سازمان بهزیستی ایران]. این نهاد حمایت قضایی از جوانان، مراکزی دارد که از چنین اطفالی نگهداری می‏کند و چنانچه این اطفال خیابانی، والدینی داشته باشند که هویت آنها مشخص شود، به اتهام رها کردن طفل خود در کوچه و خیابان، از نظر کیفری قابل تعقیب هستند. لذا رها کردن طفل، در حقوق فرانسه یک جرم است که مجازاتش هفت سال حبس جنحه ‏ای است. جرم دیگر، جرم ترک نفقه طفل است و جرم دیگری که وجود دارد، در معرض خطر قرار دادن سلامت، بهداشت و امنیت اطفال است که مجازاتش دو سال حبس است.
پرسش نهم: در حقوق فرانسه، اگر طفل در جرمی معاونت کند و مباشر بزرگسال باشد، کدام دادگاه، صالح رسیدگی به جرم اطفال است و صلاحیت به چه شکل است؟ پاسخ: صلاحیت، تابعی از شدت و وخامت جرم است. برای جرایم جنایی، دادگاه جنایی اطفال صلاحیت دارد و درباره جرایم جنحه‏ ای، دادگاه های اطفال یا قاضی اطفال. قاضی اطفال می‏تواند هم قاضی تحقیق و هم قاضی محکمه باشد و هر دو نقش را ایفا کند. نظام وحدت قاضی در دو مرحله وجود دارد. با این که دادگاههای اطفال از سه قاضی تشکیل شده است؛ یک قاضی قضایی و دو دادرس مردمی که همین قاضی اطفال که آن جا نقش بازپرس یا قاضی تحقیق را داشت، با دو نفر دادرس مردمی یا دو نفر مشاور، دادگاه اطفال را نیز تشکیل می‏دهند و به اتفاق، رسیدگی ماهوی می‏کنند.
در حقوق فرانسه، اصولاً معاون، همان مجازاتی را دارد که مباشر اصلی دارد و معیار تعیین مجازات طفل، در واقع، مجازاتی است که برای همان جرم پیش‏بینی شده؛ اگر مباشرش بزرگسال باشد؛ مثلاً صغیری که معاون یک قتل است و چون قتل عمد، مشمول حبس جنایی موقت است، مجازات صغیری که شریک است، مثل مجازات مباشر اصلی است که کبیر است. در قتل با سبق عمد، مجازات یک مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد است و برای صغیر، بین 10 تا 20 سال حبس است. در این جا صغیری که معاون جرم است، از مباشر اصلی جدا می‏شود و در دادگاه اطفال یا دادگاه جنایی به جرمش رسیدگی می‏گردد.
پرسش دهم: قاضی چگونه می‏تواند به این تشخیص برسد که طفل، ممیز است یا غیر ممیز؟
پاسخ: در این جا قاضی دادگاه اطفال به نظر کارشناس و روان‏پزشک متوسل می‏شود. بنابراین، قاضی از نظر کارشناس استفاده می‏کند و بی‏ نیاز از دستاوردها و ادله علمیِ روز نیست. پی نوشتها: . متن سخنرانی نویسنده در دانشگاه علوم اسلامی رضوی (30/7/1377).
1. در سال 1997 بر اساس آمارهای جنایی پلیس فرانسه، سه میلیون و هفتصد هزار فقره جرم در آن کشور اتفاق افتاده است، که از نظر جرم ‏شناسی «بزهکاری ظاهری» نام دارد. 20% از این جرایم را اطفال مرتکب شده‏اند که قابل توجه به نظر می‏رسد.
پایان مجله الهیات و حقوق - زمستان 1380 ؛ شماره 2

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 16:48 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
کودکان خاطی در لایحه مجازات اسلامی


تنظیم: سمانه موسوی/ مشاور حقوقی : افروز مغزی - 10 آبان 1391

کانون زنان ایرانی: پس از مدتها بررسی، سرانجام در تاریخ 28 دی ماه سال 90 شورای نگهبان اعلام کرد که لایحه مجازات اسلامی، با توجه به اصلاحات صورت گرفته از سوی کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، از سوی این شورا مغاير با موازين شرع و قانون اساسي شناخته نشده است. [1] و بدین ترتیب با تصویب شورای نگهبان، دستور ابلاغ و انتشار لایحه به رییس جمهور صادر شد. اما پیش از آن، بار دیگر لایحه مذکور به منظور بررسی بیشتر، به شورای نگهبان بازگردانده شد.

در آغاز سال 91، با توجه به طولانی شدن تصویب نهایی لایحه و نیز به پایان رسیدن مهلت قانونی اجرای قانون مجازات اسلامی پیشین، رییس قوه قضاییه اعلام کرد :" از آنجا که مهلت قانونی، قانون مجازات اسلامی تا پایان سال 90 بود و هنوز قانون جدید به تصویب نرسیده با کسب اجازه از مقام معظم رهبری قانون قبلی قابلیت اجرایی دارد و محاکم می‌توانند برحسب آن اقدام کنند." [2]

سرانجام اواسط مهرماه 91، بدنبال وارد شدن 50 ایراد شرعی بر لایحه از سوی شورای نگهبان و ارجاع آن به کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس، سخنگوی این کمیسیون خبر از تغییرات مهمی در لایحه داد. [3]

امکان مجازات جایگزین برای سنگسار

به گفته محمدعلی اسفنانی یکی از مهمترین تغییرات قانون، مربوط به حذف مجازات سنگسار و عدم اشاره به آن در قانون بود. اما الهیار ملکشاهی رییس کمیسیون مذبور، در مصاحبه ای با خبرگزاری ایلنا تاکید کرد که این حذف به معنای حذف سنگسار نیست. وی با اشاره به اینکه در لایحه قانون مجازات اسلامی موضوع سنگسار نیامده است، توضیح داد: "با این وجود در لایحه مجازات اسلامی آمده، هر جایی که قانون ساکت است می‌توان به مبانی فقهی مراجعه کرد، بنابراین این دیگر سکوت نیست. چون مبانی فقهی مبحث سنگسار مشخص است، قضات می‌توانند به آن مراجعه کنند و مشکلی در این زمینه وجود ندارد." [4]

پس از چند روز، رئیس کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس خبر از تعیین مجازات جایگزین برای "سنگسار" داد. ملکشاهی در این باره توضیح داد: "زنای محصنه مجازات رجم و اعدام دارد اما شرایط احصان در قانون نیامده بود و به منظور روشن شدن بحث، ماده‌ای مجزا آوردیم که با چه شرایطی زنا، محصنه و در چه شرایطی غیرمحصنه تلقی می‌شود."

وی ادامه داد: اکنون برای زنای محصنه طبق مبانی فقهی حکم صادر می‌شود اما ما به صراحت نوع مجازات‌های آن را تبیین و تصریح کردیم «در جایی که مجازات اولیه و اصلی ممکن نباشد یا قاضی مصلحت نداند، به پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضائیه، می‌توان مجازات جایگزین تعیین کرد.» [5]

بدین ترتیب براساس خبرهای منتشر شده تا به امروز، نگاه قانون جدید مجازات اسلامی درباره سنگسار اینگونه است؛ تعیین مصادیق شرایط احصان، عدم اشاره به مجازات سنگسار و نیز امکان مجازات جایگزین در صورت صلاحدید قاضی و در شرایط خاص. در واقع میتوان گفت با سکوت قانون و عدم اشاره به مجازات سنگسار، با توجه به وجود مبانی فقهی در این زمینه همچنان امکان اجرای سنگسار وجود دارد اما نکته مثبت قابل ذکر امکان مجازات جایگزین به صلاحدید قاضی است که این به خودی خود شرایط عدم اجرای سنگسار را میتواند فراهم کند.

سرانجام کودکان خاطی در لایحه مجازات اسلامی

و اما یکی دیگر از مسائلی که خبر از تغییر آن در لایحه مجازات اسلامی داده شده بود، مربوط به حدود و قصاص افراد زیر ۱۸ سال است. موضوعی که براساس خبرهای منتشر شده شاید بتوان تغییر آنرا مهم و بحث برانگیز دانست.

به سبب اینکه دوران کودکی و نوجوانی سهم بسزایی در ساخت شخصیت آینده کودک دارد و نیز تفاوت های جسمی و روانی کودک با بزرگسالان، بایستی نظام کیفری کودکان جنبه حمایتی ، مراقبتی و اصلاحی داشته باشد. از اینرو مسئولان بر آن شدند که نظام کیفری برای این قشر را اصلاح کنند. در همین راستا مرکز مطالعات راهبردی قوه قضاییه با همکاری یونیسف لايحه رسيدگي به جرايم کودکان و نوجوانان را تدوین کرد. اما این لایحه مدتها در انتظار بررسی و تصویب در مجلس بسر برد تا اینکه بحث قانون مجازات اسلامی و آیین دادرسی کیفری به میان آمد. بنابراین مجلس مقررات مربوط به اطفال را به دو بخش ماهوی و شکلی تقسیم کرد و قوانین ماهوي جزايي را در لایحه قانون مجازات اسلامي و بخش شکلي آن را در لايحه آيين دادرسي کيفري گنجاند.

همواره یکی از موارد بحث برانگیز حدود مسئوليت کيفري اطفال و مجازات آنان بوده است. تا پیش از طرح لایحه جدید، مطابق ماده 49 قانون مجازات اسلامي، اطفال در صورت ارتکاب جرم عمدي، از مسئوليت کيفري مبرا بودند و تربيت آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست ايشان و عندالاقتضا کانون اصلاح و تربيت قرار داده شده بود. اما از سویی دیگر مطابق تبصره همین ماده قانونی، طفل به فردي اطلاق میشد که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد و براساس تبصره يک ماده 1210 قانون مدني سن بلوغ براي پسر 15 سال تمام قمري و براي دختران 9 سال تمام قمري است. به عبارتی پسر بین 15 تا 18 سال و دختر بین 9 تا 18 سال مشمول ماده 49 قانون مجازات اسلامی پیشین نمی شده است. این درحالی است که بر اساس قانون الحاق دولت جمهوري اسلامي ايران به کنوانسيون حقوق کودک مصوب اول اسفند ماه 1372، افراد زير 18 سال بایستی کودک محسوب شود و در واقع سن کودکي بدون تبعیض جنسیتی، تدريجي است. بنابراین به سبب این تعارض در تعریف کودک، همواره اجراي حدود و قصاص افراد زیر 18 سال از موارد چالش انگیز بوده است.

در این راستا، قانونگذار در لایحه مجازات اسلامی سعی کرده است که تا حدودی این فاصله را کم کند و با اطلاق عنوان طفل به تمامي افرادي که به سن 18 سال تمام خورشيدي نرسيده اند، آنها را به چهارگروه (زیر 9 سال - 9 تا 12 سال - اطفال 12 تا 15 سال و 15 تا 18 سال) که هریک تابع مقررات متفاوتی می باشند دسته بندی کرده است و این دسته بندی را با تفکیک جرایم و مجازات به حدود، قصاص و تعزیرات ترکیب کرده است. علاوه بر این در مسئله حدود و قصاص، بحث بالغ و نابالغ نیز مطرح شده است.

اما نکته مهم در اعمال حدود و قصاص برای نوجوانان زیر 18 سال و بالغ این است که اصل بر اجرای آن گذاشته شده است. به عبارتی دیگر براساس ماده 90 لایحه مجازات اسلامی افراد در این محدوده سنی (بین بلوغ تا 18 سال) در معرض مجازات حد و قصاص همانند بزرگسالان قرار دارند و دیگر مشمول اقدامات تامینی و تربیتی نمی شوند مگر اینکه شبهه ای در کمال عقل و رشد شان ایجاد شود که تشخیص آن به پزشکی قانونی واگذار شده است. [6]

در واقع میتوان لایحه مجازات اسلامی (استرداد داده شده) را در خصوص برخورد با کودکان و نوجوانان، مترقی تر از قانون پیشین ارزیابی کرد. چرا که مطابق آن، امکان منتفی شدن حدود و قصاص در صورت اثبات عدم رشد عقلی این کودکان وجود دارد. البته هنوز خلاءهايی در قوانین مذکور حس مي شود از جمله اینکه قانونگذار در اجرای تبصره ماده 90 به قاضی اختیار داده است و این میتواند امکان اجرای حد و قصاص برای افراد زیر 18 سال را بالا ببرد. اما با همه این خلاها نمیتوان امیدوار نبود و اصلاحات مفید صورت گرفته دراین باره را نادیده انگاشت.

اما نکته ای که باقی می ماند این است که اصلاح مجدد این فصل از لایحه در دستور کار مجلس قرار دارد و این در حالیست که برخلاف تیتر اخبار، طبق متون اخبار تغییر تازه ای در این باره ذکر نشده است. حال باید دید آیا این اصلاحِ مجدد، تغییر قابل توجهی در نگاه لایحه به کودکان بزه کار ا سبب شده است؟ و اگر اینگونه است آیا این تغییر لایحه را به جلو برده یا اینکه نقاط امید را خاموش میکند!

منابع :

[1] پورتال شورای نگهبان – 28 دی 90

[2] ستاد حقوق بشر قوه قضاییه – 23 فروردین 91

[3] خبرگزاری مهر – 19 مهر 91

[4] خبرگزاری ایلنا – 19 مهر 91

[5] خبرگزاری فارس – 30 مهر 91

[6] ماده 90 لایحه مجازات اسلامی :"در جرائم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از 18 سال، ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توحه به سن آنها به مجازات های پیش بینی شده در این فصل محکوم خواهند شد."

تبصره – دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند، استفا

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 14:19 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی


چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
يك وكيل دادگستري با بيان اينكه همواره در باب جرایم و مجازات ها با فقدان یک قانون ثابت مواجه بوده ايم، گفت:
قوانینی جزايي که از ابتدای انقلاب تاکنون وجود داشته در راستای اصل 85 قانون اساسی به صورت آزمایشی بوده و به
تصویب کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی رسیده است.
اصغر پاشايی در گفت و گو با خبرنگار حقوقی خبرگزاری دانشجویان ایران (ایسنا)  منطقه کرمانشاه، اظهاركرد: اجرای
آزمایشی قانون مجازات اسلامی ابتدا به مدت 10 سال و سپس به طور سالیانه و با ارائه و تصویب ماده واحده تمدید شده تا
لایحه قانون مجازات اسلامی که مدت زیادی در محافل حقوقی و دانشگاهی مورد بحث بود بالاخره در 27 آذر ماه
سال 90 به تصویب کمیسیون قضایی وحقوقی مجلس رسید و طی لایحه یک فوریتی مجازات اسلامی (کلیات، حدود،
قصاص و دیات) به مجلس شورای اسلامی تقدیم و با اجرای آزمایشی آن به مدت 5 سال موافقت شد.
وی افزود: به علت مشکلاتی که در ویرایش قانون جدید وجود داشت اجرای آن فعلا متوقف شده است و این بار نیز
علیرغم امید زیاد به تصویب قانون دايم (غیر آزمایشی) قانون جدید نیز به صورت آزمایشی و 5 ساله است.
پاشايی خاطرنشان کرد: در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 که هم اکنون ملاک عمل در محاکم جمهوری
اسلامی است قانونگذار در ماده 49 اشعار می دارد، "اطفال در صورت ارتکاب جرم مبری از مسئولیت کیفری هستند و تربیت
آنان با نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربیت اطفال می باشد".
1 / 6
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی
چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
وی تصریح کرد: منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد و نیز هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار تنبیه
بدنی آنان ضرورت پیدا کند تنبیه باید به میزان و مصلحت باشد.
اين وكيل دادگستری ادامه داد: در ماده 50 همین قانون نیز آمده است که چنانچه غیر بالغ مرتکب قتل و ضرب و جرح
شود عاقله ضامن است لکن در مورد اتلاف مال اشخاص، خود طفل ضامن است و اداء آن از مال طفل به عهده ولی طفل
است.
این کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی ادامه داد: همانطور که می بینیم مواد قانونی فوق الذکر اطفالی را که به
بلوغ شرعی نرسیده اند فاقد مسئولیت کیفری دانسته بدون اینکه بلوغ را تعریف کند، تبصره ماده 1210 قانون مدنی بلوغ
شرعی را در دختر 9 سال تمام قمری و در پسر 15 سال تمام قمری عنوان کرده است.
2 / 6
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی
چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
پاشايی گفت: لذا با توجه به این اوصاف اگر دختر بچه 10 ساله ای مرتکب قتل عمد دختر بچه هم سن وسال و هم بازیش
می شد مطابق قانون کنونی که در محاکم اجرا می شود و در صورت مطالبه قصاص ار ناحیه اولیاء دم، به قصاص نفس
(اعدام) محکوم می شد ولی اجرای مجازات آن تا 18 سالگی به تعویق می افتاد.
وی یادآور شد: این در حالی است که بلوغ و صفات ثانویه بستگی به عوامل مختلف اجتماعی، جغرافیایی و غيره دارد و لذا
مقید کردن سن بلوغ به 9 سال تمام قمری برای دختران و 15 سال تمام قمری برای پسران مورد اعتراض علمای حقوق
جزا قرار گرفته زیرا بلوغ در مناطق گرمسیر زودتر از مناطق سردسیر به وقوع می پیوندد.
وی افزود: بررسی ها نشان می دهد بلوغ دختران در بعضی از مناطق ایران به 13 سال نیز می رسد لذا بسیار سخت است
که یک دختر بچه 9 ساله را مانند یک خانم 20 ساله از لحاظ مسئولیت کیفری برابر بدانیم.
این وکیل پایه یک دادگستری در ادامه گفت: این امر که دغدغه بسیاری از حقوقدانان بود و خوشبختانه با تصویب لایحه
جدید قانون مجازات اسلامی که فعلا به مرحله اجرا نرسیده است مرتفع شده و برای افراد بالغ کمتر از 18 سال در مجازات
های مستوجب حد و قصاص در صورتی که ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و تکامل
عقل آنها شبهه وجود داشته باشد حسب مورد با توجه به سن شان به مجازات های پیش بینی شده در قانون اخیرالتصویب
محکوم می شوند که این امر نقطه عطفی در تاریخ حقوق جزای کشورمان به حساب می آید و تناسب بین جرم و مجازات
3 / 6
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی
چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
نیز در این قانون با توجه به سن و وضعیت عقلی افراد بالغ زیر 18 سال رعایت می شود.
این وکیل پایه یک دادگستری گفت: در ماده 90 قانون جدید مجازات اسلامی به بلوغ فکری و عقلی و نیز آگاهی از
حرمت عمل انجام شده در کنار بلوغ شرعی توجه شده است و لذا صرف بلوغ شرعی را برای قصاص یا اجرای حدود الهی
کافی ندانسته بلکه به بلوغ عقلی و فکری نیز توجه كرده است.
اظهاركرد: دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی
بداند استفاده کند.
وی ادامه داد: بنابراین با توجه به قانون اخیر اگر فرد بالغ کمتر از 18 سال فرضا مبادرت به شرب خمر (خوردن شراب)
كند و یا مرتکب زنا شود اگر با بررسی هایی که از وضعیت روحی و رفتار وی به وجود می آید مشخص شود که حرمت عمل
انجام شده را ندانسته یا از لحاظ عقلی در حد کمال نیست و به بلوغ عقلی نرسیده حد شرب خمر و زنا درباره او اعمال
نمی شود بلکه به مجازات های دیگری که در قانون تصریح شده (غیر از حد وقصاص) محکوم می شود.
4 / 6
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی
چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
پاشايی یادآور شد: بررسی وضعیت عقلی با پزشکی قانونی است که معمولا توسط کمیسیونی مرکب از روان شناسان و غيره
فرد را مورد مصاحبه فنی قرار داده و نظریه خود را به دادگاه اعلام می کنند و یا دادگاه از هر طریق که مقتضی بداند
می تواند استفاده کند.
وی عنوان کرد: مثلا در باب اینکه آیا فرد بالغ حرمت عمل انجام شده را می داند یا نه رأسا مبادرت به تحقیق از او كنند یا
این امر را به روحانیون و علمای دینی واگذارند.
این وکیل پایه یک دادگستری تاکید کرد: تصویب ماده 90 قانون مجازات اسلامی جدید تحولی بسیار بزرگ در نظام
کیفری و جزایی کشورمان است که دستاوردهای زیادی را به دنبال دارد و از قصاص افراد بالغ که به بلوغ عقلی نرسیده و
نیز از اجرای حدود الهی بر دختران و پسران بالغ که فاقد قوه تشخیص و تمیز خوب از بد باشند جلوگیری می كند.
پاشايی افزود: البته تصویب این ماده به این معنی نیست که در جرایم مستوجب حد و قصاص افراد بالغ کمتر از 18 سال
به مجازات حد و قصاص محکوم نمی شوند بلکه اگر آنها در کنار بلوغ شرعی به بلوغ عقلی نیز رسیده باشند مانند افراد
بزرگسال با آنها رفتار و محکوم به حد و قصاص می شوند.
5 / 6
نگاهی به مجازات مجرمان زیر 18 سال در لایحه قانون مجازات اسلامی
چهارشنبه ۱۱ مرداد ۱۳۹۱ ساعت ۱۱:۳۸
این کارشناس ارشد حقوق جزا خاطرنشان کرد: نکته ای که در ماده مذکور مورد اشاره قرار گرفته جرایم مستوجب حد و
قصاص است به عبارتی قانونگذار اشاره به مواردی نداشته که مثلا شخص زیر 18 سالی مبادرت به حمل مواد مخدر كرده
که با توجه به قانون مبارزه با مواد مخدر مستوجب اعدام است، آیا در چنین مواردی نیز دادگاه می تواند در باب بلوغ
عقلی و حرمت اعمال انجام شده از ناحیه شخص، بررسی های لازم را انجام دهد یا خیر؟
پاشايی در پایان تصریح کرد: در جواب این سوال باید گفت که ماده 90 منحصر به جرایم مستوجب حدود وقصاص است
و شامل جرایم مواد مخدر که جزء جرایم عرفی است (نه شرعی) نمی شود اما شایسته بود که قانونگذار اشاره ای نیز به
اینگونه جرایم می كرد تا دچار خلاء در این باب نیز نمی شدیم زیرا بسیاری از قاچاقچیان حرفه ای برای رسیدن به اهداف خود
و جلوگیری از به دام افتادن توسط مجریان قانون از نوجوانان ناآگاه که گاهاً نیز به بلوغ عقلی کافی نرسیده اند استفاده
می کنند.
6 / 6


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 14:14 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
یکشنبه بیست و یکم آبان 1391
ماده 90
«رشد جزایی»به معنی رسیدن به سنی که شخص قوه تمیز و تشخیص کامل حسن و قبح اعمال و درک اوامر و نواهی شرعی و قانونی را داشته باشد، در قوانین کیفری کشور ما مورد توجه قرار نگرفته است و در کتب فقهی و حقوقی نوعا«رشد مدنی»به معنی قوه تشخیص نفع و ضرر و عقل معاش مورد بحث و توجه حقوق‌دانان و فقها واقع شده است.تغییر مهم دیگری که در این لایحه روی داده،مربوط به حدود و قصاص افراد زیر 18 سال است. موضوعی که طی سال های اخیر یکی از مباحث بحث برانگیز در حوزه قضا بود. با تصویب این لایحه و اجرای آن چنانچه در کمال عقل و رشد افراد زیر 18 سال شبهه ای ایجاد شود حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی شود. همچنین بر اساس این مصوبه، مجازات های تعزیری برای افراد زیر 18 سال با افراد بالای 18 سال متفاوت است. همچنین دیگر افراد زیر 18 سال به زندان محکوم نشده و به مراکز تربیتی همچون کانون اصلاح و تربیت منتقل می شوند.

در ماده 27 این قانون آمده است مدت حبس از روزی آغاز می شود که محکوم به موجب حکم قطعی لازم الاجرا حبس شود. درصورتی که فرد پیش از صدور حکم ،بازداشت شده باشد مدت بازداشت قبلی در حکم محاسبه می شود. درصورتی که مجازات حکم شلاق تعزیری یا جزای نقدی باشد هر روز بازداشت معادل یک ضربه شلاق یا 100هزار ریال است.
قانونی منعطف و علمی تر
دکتر محمد علی نجفی توانا – جرم شناس و حقوقدان- این قانون را منعطف وعلمی تر از قانون قبل دانست و گفت: در این لایحه 200 ماده جدید به قانونی قبلی اضافه شده و دارای نکات مثبت بسیاری است. از نکات مثبت و ابتکارات این لایحه می توان به مجازات جایگزین حبس، پذیرش اقدامات تامینی و تربیتی برای اطفال و نوجوانان ، تنوع در نوع مجازات های تکمیلی و توجه به سن بلوغ اشاره کرد.

یکی از نکات مثبت این لایحه ماده 90 آن است. بر اساس این ماده هرگاه در جرایم موجب حد یا قصاص افراد بالغ کمتر از 18 سال ماهیت جرم یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد ، با توجه به سن آنها به مجازات های پیش بینی شده در این فصل محکوم می شوند. مسوولیت کیفری اطفال در تمام دنیا تقریبا از لحاظ سنی به ویژه سن مسوولیت مطلق کیفری یک حد مشخص و مشابه دارد که بین 17 تا 19 سالگی است. در این سن اطفال به تعادل جسمی و عقلی میرسند و برهمین اساس سن مسئولیت کیفری این چنین تعیین می شود.
تحول مهمی که با تصویب این لایحه روی داده، این است که اطفالی که بالغ شرعی هستند (سن بلوغ شرعی برای دختر 9 سال و برای پسر 15 سال است) اما زیر 18 سال سن داشته باشند، چنانچه شبهه در کمال عقل و رشد آنها به وجود آید، حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی شود.
معمولا در کمال عقل و رشد اطفال زیر 18 سالی که مرتکب جرم شده اند، شبهه وجود دارد و اگر دادگاه نیز این شبهه را داشته باشد، مجازات حدود و قصاص برای آنها اجرا نمی شود یعنی اصلا به این مجازات محکوم نمی شوند. همچنین بر اساس این مصوبه، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری هستند. بر اساس این مصوبه، مجازات های تعزیری برای افراد زیر 18 سال با مجازات های تعزیری افراد بالای 18 سال متفاوت است.
افراد زیر 18 سال به زندان محکوم نمی شوند اما برای تربیت به مراکز تربیتی همچون کانون اصلاح و تربیت منتقل می شوند و چنانچه والدین صلاحیت نگهداری او را نداشته باشند، اینگونه اطفال برای تربیت به شخص حقیقی یا حقوقی صالحی سپرده می شوند.
این موضوع به صورت رویه بود اما قانونی نبود. در دوره گذشته ریاست قوه قضائیه تلاش بسیاری شد برای اطفال زیر 18 سال از طرق مختلف از جمله گرفتن رضایت از طرف مقابل، دقت در صدور احکام و یا به تعویق افتادن حکم قصاص رعایت شود.
عابد: در این مواد موضوع شاخص این است که سن مسئولیت کیفری تدریجی شده است چون طبق قانون قبلی سن بلوغ مهم بود یعنی دفعی بود اما اکنون برای کودکان زیر 15 سال تصمیم گیری قاضی مهم است یعنی حکم نمی دهد. همچنین به جنسیت هم توجه نشده است و دختر و پسر را با هم در برمی گیرد. از همه مهمتر اینکه ملاک سن شمسی است نه قمری. ماده 90 هم بسیار مهم است که ما بسیار برای تصویب آن تلاش کردیم. در این ماده آمده است در جرائم موجب حد یا قصاص هرگاه افراد بالغ کمتر از 18 سال ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد حسب مورد با توجه به سن آنها مجازات می شوند و دادگاه باید از پزشکی قانونی کمک بگیرد.در کنوانسیون حقوق کودک کمال عقلی شرط اجرای حکم برای کودکان و اطفال بود .چون دوران 15 تا 18 سال دوران بحران است و باید به این موضوع توجه شود و برای اجرای حکم باید اهلیت جزایی را در نظر گرفت. فلسفه این ماده این است که زیر 18 سال حکم قصاص نداریم.


  اگر فردی به سن بلوغ رسیده، اما هنوز به سن 18 سال نرسیده باشد و در واقع قدرت تشخیص جرم بودن عمل ارتکابی را نداشته باشد و با اثبات اینکه فرد در موقع ارتکاب جرم علم به قبح عمل خویش را نداشته است، در این حالت قاضی می‌تواند به جای مجازات اجباری، به مجازات‌های تعزیری اکتفا وحکم صادر کند.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 13:46 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه دوازدهم آبان 1391
بررسی تطبیقی قوانین حمایتی از اطفال در ایران و فرانسه




 



1-نگاهی به قوانین حمایتی از اطفال بزهکار پیش از انقلاب اسلامی در ایران

در حقوق ایران اولین قانونی که موادی را به اطفال بزهکار اختصاص داده بود ، قانون مجازات عمومی مصوب 1304 بود .
در ادامه به مقررات ماهوی و شکلی این قانون و قوانین پس از آن در مورد بزهکاری اطفال می¬پردازیم .



1-1) از لحاظ ماهوی
قانون مجازات عمومی مصوب 1304، در مواد 34 الی 39 ، به وضعیت اطفال بزهکار پرداخت. در این قانون مسئولیت تام جزائی از سن 18 سالگی بود و تا قبل از رسیدن به این سن از نظر مسئولیت جزائی سه مرحله پیش بینی شده بود .
الف) اطفال صغیر غیر ممیز : طبق ماده 34 ق.م.ع سابق « اطفال غیر ممیز را نمی¬توان جزائاً محکوم نمود، در امور جزائی هر طفلی که دوازده سال تمام نداشته باشد حکم غیر ممیز را دارد». با توجه به این ماده قانونگذار برخورداری از مسئولیت جزائی را مشروط به داشتن قدرت تشخیص ، تمیز و درک نموده است و چون طفل فاقد قوّه ی تمیز می باشد، اساساً مسئولیت جزائی متوجه وی نمی شود. در واقع سن 12 سالگی به عنوان یک امارۀ قانونی غیر قابل تغییر تلقی می شد که امکان اثبات خلاف آن وجود نداشت .
ب) اطفال ممیز غیر بالغ: وفق ماده 35 ق . م. ع سابق: « اگر اطفال ممیز غیر بالغ که به سن پانزده سالگی تمام نرسیده¬¬اند، مرتکب جنحه  یا جنایتی  شوند فقط به ده الی پنجاه ضربه شلاق محکوم می شوند، ولی در یک روز زیاده از ده و در دو روز متوالی زیاده از 15 شلاق نباید زده شود» .
از مفهوم ماده فوق چنین بر می آید که سن دوازده سالگی از نظر قانونگذار سرحد بین تمیز و عدم تمیز است. در اینجا قانونگذار تلویحاً مسئولیت نسبی برای این گروه از اطفال را پذیرفته . البته باید به این نکته توجه نمود که قبل از سن دوازده سالگی خلاف فرضیۀ عدم تمیز، قابل اثبات نیست، ولی بعد از رسیدن به این سن می توان خلاف آن را ثابت نمود .
ج) اطفال 18-15 سال: ماده 36 ق.م.ع مقرر می داشت: « اشخاص بالغی که سن آنها بیش از 15 سال تمام بوده ولی به هجده سال تمام نرسیده¬اند؛ هرگاه مرتکب جنایتی شوند ، مجازات آنها حبس در دارالتأدیب است، در مدتی که زائد بر ده سال نخواهد بود».
همانطور که مشاهده می شود قانون مجازات عمومی، سن شروع مسئولیت کیفری را 12 سالگی و سن بلوغ کیفری را 18 سالگی مقرر نموده بود .
قانون تشکیل دادگاه اطفالِ بزهکار مصوب 1338، در ماده 4، اطفال را به سه گروه سنی تقسیم نمود :
1- اطفال زیر شش سال که غیر قابل تعقیب می باشند. 2- اطفالی که سن آنها بیش از شش سال تمام و تا 12 سال تمام است و چنانچه مرتکب جرمی شوند برحسب مورد به اولیای قانونی یا سرپرست تسلیم می گردند و از آنها تعهد مبنی بر تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل اخذ می گردد و چنانچه فاقد سرپرست بوده یا سرپرست قابل الزام به تأدیب و تربیت طفل نباشد، برای مدتی از یک تا شش ماه به کانون اصلاح و تربیت اعزام می گردند. 3- اطفال بین 12 تا 18 سال در صورت ارتکاب جرم به یکی از طرق زیر تأدیب می گردند :
الف) تسلیم به اولیاء یا سرپرست یا أخذ تعهد به تأدیب و تربیت
ب) سرزنش و نصیحت توسط قاضی دادگاه
ج) اعزام به کانون اصلاح و تربیت از سه ماه تا یکسال برای کودکان 15-12 سال و از شش ماه تا پنج سال برای کودکان 18-15سال. بنابراین طبق قانون مورد بحث، افراد زیر 18 سال غیر قابل مجازات بوده و برای ایشان نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، صرفاً با هدف تأدیب و تربیت طفل بوده .

2-1) از لحاظ شکلی
دادرسی کیفری به مجموعه مقرراتی اطلاق می شود که ناظر بر کشف جرم، تعقیب متهم، کیفیت و نحوۀ بازجویی،سازمانهای رسیدگی کننده، صدور حکم و اجرای احکام کیفری است که این دادرسی باید متضمن حقوق بزه دیدگان و حقوق متهمان جهت مجازات متهمان و جلوگیری از تحت تعقیب قرار گرفتن افراد بیگناه باشد. قانون سال 1304 آئین دادرسی ویژه ای را برای اطفال بزهکار پیش بینی نکرد؛ اما با قبول مسئولیت کیفری تدریجی پاسخ های افتراقی  را برای اطفال 12 تا 18 سال پیش بینی می¬نمود . در ماده 37 قانون مجازات عمومی چنین مقرر شده بود: « اشخاص مذکور در ماده قبل (اشخاص بالغ 18-15 سال) هرگاه مرتکب جرمی شوند، اگرچه جرم ایشان جنایت باشد در محکمه جنحه محاکمه می شوند مگر آنکه شریک جرم یا معاون آن برحسب اقتضای سن باید در محکمه جنایی محاکمه شود . دراینصورت هردو در محکمه جنایی محاکمه خواهند شد» .
برای هم آهنگی در اجرای مصوبات مجمع عمومی سازمان ملل در 10 آذر 1338 قانون تشکیل دادگاههای اطفال بزهکار به تصویب مجلس شورای ملی رسید. صلاحیت رسیدگی به کلیه جرایم اطفال که سن آنها بیش از 6 سال تمام تا 18 سال تمام بود به دادگاه اطفال محوّل گردید. تا اینکه در سال 1347 با افتتاح کانون اصلاح و تربیت اولین دادگاه اطفال در تهران عملاً کار خود را آغاز نمود .

2-کودک و طفل در قوانین کنونی ایران کیست ؟

بعد از انقلاب اسلامی سن مسئولیت جزائی از هجده سال به پانزده سال قمری در پسران و نه سال قمری در دختران تقلیل یافت. وفق تبصره 1 ماده 219 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری منظور از طفل کسی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده باشد . اما قانونگذار به تبیین بلوغ شرعی نمی¬پردازد و برای رفع ابهام از این مسئله لازم است به تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی مراجعه شود که مقرر می¬دارد: «سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است».
ملاحظه می¬شود که در حقوق کنونی ایران سن بلوغ کیفری با سن مسئولیت کیفری یکسان است فلذا اشخاص بالغ در سنی کم¬تر از 18 سال و همزمان با آغاز مسئولیت کیفری ، مشمول کیفرهای بزرگسالان قرار می¬گیرند .
اما آیا میان طفل و کودک به لحاظ منطقی رابطه تساوی برقرار است یا عموم و خصوص مطلق؟ درحقوق ایران ، طفل و کودک را نمی¬توان یکسان فرض کرد و تعریف واحدی از آن ارائه داد  ؛ چراکه طفل فردی است که به حد بلوغ شرعی نرسیده ولی کودک فردی است که به رشد عقلی و دماغی دست نیافته است . به عبارتی دیگر کودکی ضرورتاً به معنی عدم وصول به سن بلوغ نیست . بلکه کودکی به معنی عدم وصول به سن رشد و تکمیل قوای عقلی است . از این رو همچنانکه طفولیت ، نقطه مقابل بلوغ است ، کودکی نیز نقطه مقابل بزرگسالی است که مقنن ایرانی نیز در عمل چنین تفکیکی را با تعیین آستانه¬های سنی مختلف برای برخورداری از حقوق و تکالیف اجتماعی مورد پذیرش قرار داده است .

3- نحوۀ برخورد با اطفال بزهکار در قوانین ایران پس از انقلاب اسلامی

پس از انقلاب اسلامی در راستای اسلامی کردن سیستم قضائی و قانونگذاری کشور، در واکنش نسبت به بزه، دگرگونی¬هایی پدید آمد . بسیاری از قوانین به طور صریح یا ضمنی منسوخ گردیدند و بسیاری دیگر تغییر یافتند ، از جمله تقسیم بندی سه گانه¬ی جرایم به جنایت ، جنحه و خلاف از سیستم کیفری حذف گردید .
به دنبال این تحولات در سیاست جنایی کشورمان ، لایحه¬ی قانونی تشکیل دادگاه¬های عمومی در سال 58 به حذف دادگاه¬های اطفال انجامید. در ادامه به بررسی قوانین ماهوی و شکلی کنونی ایران که به اطفال بزهکار توجه دارند، می¬پردازیم .
1-3)« قوانین ماهوی »
در ابتدا به نظر می¬رسد حاصل ماده 49 ق . م . ا و تبصره یک ماده 1210 ق . م عدم مسئولیت مطلق  پسران تا 15 سال قمری (14 سال و 7 ماه شمسی) و دختران تا 9 سال قمری (8 سال و 9 ماه شمسی) است . بنابراین معلوم      می¬شود قانونگذار از متغیرهای مؤثر در مسئولیت جزائی محدود و مطلق یعنی تمیز ، بلوغ و رشد ، فقط بلوغ را مورد ملاحظه قرار داده است و به تبع آن مسئولیت تدریجی که امری ذو مراتب است را در نظر نگرفته است، زیرا قبل از بلوغ ، محدوده عدم مسئولیت مطلق و بعد از آن نقطه آغاز تحمیل مسئولیت مطلق بر فرد است .
اگرچه قانون مجازات اسلامی در تبصره 1 ماده 49 ، اصل را بر عدم مسئولیت کیفری اطفال (غیر بالغان ) قرار داده است ، اما به این اصل استثناهایی وارد کرده که با توجه به انواع مجازاتهای ذکر شده در قانون ، قابل تعمق است . وفق مادۀ 12 قانون مجازات اسلامی ، مجازاتهای مندرج در این قانون پنج قسم است : حدود ، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده.

1-1-3) حدود
طبق ماده 13 قانون مجازات اسلامی ، حد ، به مجازاتی گفته می¬شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است و غیر بالغان مطلقاً به حد محکوم نخواهند شد .

2-1-3) قصاص
طبق مادۀ 14 ق.م.ا قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می¬شود و باید با جنایت  او برابر باشد . طفل قصاص نمی¬شود و چنانچه جنایتی که مستحق قصاص است انجام دهد؛ مطابق تبصرۀ ماده 306 جنایت عمدی وی در حکم خطای محض بوده و عاقلۀ وی مسئول پرداخت دیه ، یعنی جبران خسارت جنایت صورت گرفته توسط غیر بالغ است .
مقنن مطابق تبصره¬های ماده 211 ق.م.ا   بین طفل ممیز و غیر ممیز تفاوت قائل شده ، به طوری که چنانچه طفل غیر ممیز در اثر اکراه مرتکب قتل عمد شود ، فقط اکراه کننده قصاص می¬شود و چنانچه اکراه شونده طفل ممیز باشد که حسن و قبح عمل خویش را تشخیص می¬دهد ، عاقله طفل به پرداخت دیه محکوم گردیده و اکراه کننده به حبس ابد محکوم می شود . به موجب ق.م.ا کسی که به حد بلوغ رسیده باشد مسئولیت کیفری دارد و هیچ استثنائی هم برای افراد بالغ هرچند زیر 18 سال باشند، وجود ندارد.

3-1-3) دیات
وفق ماده 15ق.م.ا دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است. لفظ مال چون در این ماده مطلق به کار رفته ، تعریف مذکور مانع نیست. زیرا مالی که موضوع دیه است منحصر در شش نوع است. این اموال به تفصیل در ماده 297 ق.م.ا آمده و در هر صورت مقدار آن در شرع تعیین شده است . ولی مالی را که به عوض جنایت بر عضو می¬پردازند و مقدار آن در شرع معین نشده است؛ «ارش» یا «حکومت» می¬گویند. (ماده 367 قانون مذکور)
دیه را قانونگذار در شمار مجازاتها ذکر کرده است. ولی به نظر می¬آید که وجوب پرداخت دیه بیشتر الزام مدنی باشد تا کیفری، با این همه چون در اکثر جنایات شبه عمد، جانی غیر از پرداخت دیه الزام دیگری ندارد پس این غرامت را شاید بتوان نوعی مجازات تلقی کرد. دیه را کیفر بدلی به جای کیفر اصلی که قصاص باشد نیز تعریف کرده¬اند ولی در این باره اختلاف است.
اما در مورد صغیر باید به ماده 50 ق.م.ا مراجعه نمود این ماده با تفکیک دیه از خسارت وارده به اموال، چنین مقرر     می¬دارد : « چنانچه غیربالغ، مرتکب قتل و جرح و ضرب شود ، عاقله ضامن است . . .» . با توجه به کلیت ماده، دیۀ قتل و ضرب و جرح ارتکابی توسط غیر بالغ (صرف نظر از میزان صدمات وارده و طریقۀ اثبات جرم) برعهده عاقلۀ اوست.
4-1-3) تعزیرات
قانون مجازات اسلامی از تعزیر چنین تعریف کرده است: « تعزیر، تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است از قبیل حبس و جزای نقدی و شلاق که میزان شلاق بایستی از مقدار حد کمتر باشد ». نامعین بودن کم و کیف کیفرها در این تعریف مغایر با اصل قانونی بودن مجازاتها است .
در مورد اطفال لازم است که اقدامات تأدیبی از اقدامات کیفری متمایز شود و از سیاست ارعاب و سرکوب جلوگیری به عمل آید. در ق.م.ا مجازات حبس نه تنها به عنوان آخرین چاره مورد توجه قرار نگرفته است؛ بلکه یکی از متداول- ترین ضمانت اجراهای کیفری محسوب می¬شود. در این زمینه می¬توان به ماده 723 ق.م.ا در باب جرایم رانندگی اشاره کرد. که برای رانندگی بدون گواهینامه رسمی ، درهمان مرتبه ی نخست حبس تعزیری تا دو ماه یا جزای نقدی تا یک میلیون ریال و یا هردو مجازات و درصورت ارتکاب مجدد تا شش ماه حبس پیش بینی کرده است. این در حالی است که بخشی از جرایم و تخلف های رانندگی را نوجوانان رقم می زنند .
به منظور اجتناب از به کارگیری بیش از حد حبس، رئیس قوّه ی قضائیه طی بخش نامه ای چنین اعلام داشته اند: «دادگاههای صادر کننده ی احکام کیفری، جز در موردی که بنابر قانون ملزم به صدور حکم حبس هستند، در سایر موارد ، با لحاظ مصالح و توجه به مقررات موجود ، حتی الامکان مجازاتهای حبس را به ویژه در مورد زنان ، نوجوانان، اطفال و کسانی که تا به حال به حبس نرفته اند به جزای نقدی یا مجازات تعزیری دیگری تبدیل کنند تا از محبوس شدن بی ثمر افراد ، تراکم بیش از حد زندانی در زندانها ( که اغلب فاقد امکانات لازم اند) و مفاسد احتمالی جلوگیری شود  ».
تبصره 2 ماده 49 ق.م.ا اجازه تنبیه بدنی کودک را صادر کرده و بیان داشته است که : «هرگاه برای تربیت اطفال بزهکار ، تنبیه بدنی آنان ضرورت پیدا کند، تنبیه بایستی به میزان و مصلحت باشد ».
صرف نظر از اینکه در اعمال تنبیه بدنی برای اصلاح اطفال تردید فراوان وجود دارد، مشخص نشده که میزان آن به مصلحت یادشده چگونه خواهد بود 2 . اما آیا تفاوتی میان تنبیه بدنی و تعزیر " شلاق" تا 74 ضربه در مقررات کنونی دیده می شود؟ نسبت این دو به قول منطقیون عموم و خصوص مطلق است ولی در عرف دادگاهها وقتی از تنبیه بدنی سخنی به میان می آید مراد همان شلاق است .
هم چنین در موادی از ق.م.ا حکم مجازات بدنی از جمله شلاق – در ارتباط با جرایمی که مجازات آن درخصوص اشخاص بالغ حد است- نسبت به اطفال به عنوان تعزیر بیان شده است . از جمله در ماده 112 قانون مجازات اسلامی در باب «حد لواط» پیش بینی شده است که « هرگاه مرد بالغ و عاقلی با نابالغی لواط کند فاعل کشته می شود و مفعول – طفل- اگر مکرمه نباشد تا 74 ضربه شلاق می شود» . (به همین ترتیب رجوع شود به مواد 113 و 147 ق.م.ا ).

5-1-3) مجازاتهای بازدارنده
مقنن در سال 1370 با تفکیک تعدادی از جرایم تعزیری و قراردادن آن در ردیف مجازاتهای بازدارنده، مفهوم بازدارنده را در حقوق جزای ایران پدید آورد .
قانونگذار در جرایم دارای مجازات بازدارنده ، از اصل کلی عدم مسئولیت کیفری طفل به طور کامل پیروی نموده و استثنائی بر آن وارد نکرده است .

2-3) « قوانین شکلی »
پس از حذف دادگاههای اطفال به موجب لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی در سال 58 ، رسیدگی به جرایم اطفال به دادگاههای عمومی واگذار گردید . اما آئین دادرسی افتراقی که در سال 1338 پیش بینی شده بود ، هم چنان لازم الأجرا بود . با تصویب کنوانسیون حقوق کودک در اسفند ماه 1372 ، قدم های ناکافی و ناتمامی در زمینۀ دادرسی اطفال برداشته شد که مهم ترین آن اختصاص یک فصل از قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری به « ترتیب رسیدگی به جرایم اطفال» بود . در این قانون با وضع قاعده شکلی جهت رسیدگی به جرایم اطفال اجازه تخصیص یک یا چند شعبه از دادگاههای عمومی برای رسیدگی به کلیۀ جرایم اطفال داده شد   .
طبق ماده 221 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در جرائم اطفال رسیدگی مقدماتی اعم از تعقیب و تحقیق با رعایت مفاد تبصرۀ ماده (43) توسط دادرس و یا به درخواست او توسط قاضی تحقیق انجام می¬گیرد .
طبق قانون، رسیدگی به جرائم اطفال علنی نخواهد بود و فیلم برداری و تهیه عکس وافشای هویت و مشخصات طفل متهم، ممنوع است. هم چنین چنانچه مصلحت طفل اقتضا کند رسیدگی در قسمتی از مراحل دادرسی در غیاب متهم، انجام خواهد گرفت. اما رأی دادگاه حضوری صادر خواهد شد .
وفق ماده 220 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در جرائم اطفال دادگاه مکلف است به ولی یا سرپرست قانونی طفل اعلام نماید در دادگاه شخصاً حضور یابد با برای او وکیل تعیین کند. در غیر این دو صورت دادگاه وکیل تسخیری تعیین خواهد کرد .

4- نگاهی اجمالی به سابقه قوانین حمایتی از اطفال بزهکار در فرانسه
در فرانسه که مهد آزادی بیان محسوب می شد فلاسفه و دانشمندان همواره در جلب و پرورش افکار عمومی در مورد اطفال بزهکار نقش موثری داشتند.
طبق قانون 12 ژوئن 1722 اطفال کمتر از 14 سال در صورت محکومیت در دارالتأدیب نگهداری می شدند.
در قانون جزای انقلابی فرانسه که با الهام از عقاید بکاریا تدوین شد، سن کبر کیفری 16 سال تعیین و عدم قوّه تمیز و یا قوّه تمیز در تعیین نوع مجازات مؤثر بود.
مجازات اعدام در مورد اطفال کمتر از 16 سال که بدون قوّه تمیز مرتکب جنایتی می شدند اجرا نمی گردید. مجازات این اطفال 20 سال حبس در دارالتأدیب بود.
در قانون جزای 1810، مشهور به کد ناپلئون اطفال کمتر از 7 سال غیر مسئول و کیفر اطفال از 7 تا 16 سال با توجه به قوّه تمیز یا عدم قوّه تمیز تعیین گردید.
تحت تاثیر عقاید نویسندگان از جمله ژان ژاک روسو که اشتغال به کشاورزی را یکی از روش های مهم تربیتی می دانست؛ مؤسسات کشاورزی در سال های 1835 و 1840 جهت اشتغال اطفال محکوم به کشاوری افتتاح شد. پس از خاتمه جنگ جهانی دوم ژنرال دوگل با تصویب قانون 2 فوریه 1945 تمام مقررات و قوانین مربوط به اطفال و جوانان را لغو کرد.
طبق قانون 22 سپتامبر 1987 اشتغال به کارهای عام المنفعه، جزءِ روش های اجرایی در قانون اطفال  پیش بینی گردید.
برای نزدیک شدن هرچه بیشتر قوانین فرانسه با مفاد کنوانسیون حقوق کودک در سال های 1996-1992 اصلاحاتی در قوانین صورت گرفت.


5- قوانین کنونی فرانسه در حمایت از اطفال بزهکار
قانون 1945 میلادی، برای نخستین بار، نظام حقوقی ناظر به اطفال بزهکار را از نظام حقوقی بزرگسالان تفکیک کرد. قانون جزای جدید فرانسه که در مارس 1992 به تصویب رسید و جای قانون جزای 1810 را گرفت، به مقوله اطفال نپرداخت لذا کماکان در فرانسه همان متن 1945 لازم الاتباع است.
در این قسمت ابتدا قوانین کیفری فرانسه ابتدا از نظر ماهوی و سپس از نظر شکلی بررسی خواهد شد.

1-5) قوانین ماهوی
رویه قضایی و قرائت قضات از قانون سال 1945 یکسان نبوده.
این قانون صغار را به زیر 13 و بالای 13 تا 18 سال تقسیم می کند. در قانون دورۀ زیر 13 سال را ، امارۀ عدم مسئولیت مطلق ذکر نموده اما رویۀ قضایی دیوان کشور فرانسه عقیده دارد که باید درباره اطفال زیر 13 سال، قائل به تفکیک شد؛  به طوری که این اماره به طور صریح و قاطع نمی تواند در مورد این اطفال اعمال شود بلکه باید به صورت موردی و مصداقی برخورد شود.
بنابراین اطفال زیر 13 سال، به دو گروه تقسیم می شوند: کودکان در سنین بسیار پایین زیر سال 13 که به آن، «کودکی طفولیت» می گویند. در خصوص سنین بسیار پایین ، طبعاً امارۀ صریح عدم مسئولیت وجود دارد. اما در مورد گروه دیگر که بین 7 تا 13 سال دارند، اماره قاطع و صریح نیست و ممکن است مسئول تلقی شوند؛ ولی با مسئولیت خفیف در نتیجه باید دید آیا طفلی که به عنوان متهم، حاضر است، خواسته مرتکب عمل شود یا فهمیده عملی را که مرتکب شده، بد است و آیا عامدانه بوده است؟
بنابراین قرائت قاضی و رویۀ قضایی از قانون 1945، همان قرائت قانونگذار نیست. لذا بین سیاست تقنینی و سیاست قضایی، تفاوت وجود دارد .
در مورد گروه دیگر که اطفال بین 13 تا 18 سال را شامل می شود نیز باید قائل به تفکیک شویم. بدین معنی که اطفال بین 13 تا 18 سال مشمول امارۀ سادۀ عدم مسئولیت هستند نه مطلق. دادگاه می تواند یا علیه آنها مجازات صادر کند و یا اقدام تربیتی انجام دهد که  ممکن است مشتمل بر تسلیم طفل به والدینش یا سرزنش و تذکر قاضی و اخطار به طفل یا تسلیم طفل به فرد مورد اعتماد یا اعزام طفل به یک نهاد تخصصی مثل کانون اصلاح و تربیت باشد. اما دادگاه می تواند برای این ردۀ سنی مجازات هم صادر کند؛ حتی کیفر حبس . میزان مجازات برای طفل در کیفر حبس تابعی است از همان مجازاتی که برای بزرگسالان مجرم صادر می شود. لذا معیار همان مجازاتی است که قانون- گذار برای مجریان بزرگسال تعیین کرده است؛ اما با تعدیلها و تخفیف هایی. مثلاً اگر مجازات جرم ارتکابی برای بزرگسال حبس موقت باشد؛ برای کودک از نظر مدت نصف می شود. هم چنین دادگاه جنایی اطفال می تواند تا 2/1 میزان مندرج در قوانین و حداکثر تا 000ر50 فرانک طفل را به پرداخت جزای نقدی محکوم نماید (ماده 3-20 قانون 16 دسامبر 1992). اشتغال به کارهای عام المنفعه، سازش با مجنی علیه و جبران ضرر و زیان از دیگر تصمیماتی است که در مورد اطفالی که مرتکب جنایت شده اند گرفته می شود .
2-5) قوانین شکلی
در فرانسه اگر طفل مرتکب جنحه یا جنایت شود، اقامه و تعقیب دعوی از وظایف دادستان حوزۀ قضایی دادگاه اطفال است.
در این کشور مأمورین پلیس مکلفند به محض اطلاع از وقوع جرمی که طفل یا جوان کمتر از 18 سال مرتکب شده است مراتب را فوراً حتی با تلفن یا فکس به اطلاع دادستان یا قاضی اطفال همان محل رسانده و برای شروع تحقیقات مقدماتی و درصورت لزوم برای بازداشت متهم دستورات لازم راکسب نمایند.
از نظر صلاحیت رسیدگی، سلسله مراتب قضایی یا دادگاه های اطفال، تابعی از شدت جرایم و درجه خطرناکی آن ها است. دادستان در صورت موافقت با نظریه بازپرس، با تنظیم کیفر خواست پرونده را جهت صدور حکم به مقامات صلاحیتار به ترتیب زیر ارسال می گردد:
 جرم خلاف تا درجه 5 به دادگاه پلیس
 جرم خلاف درجه5 به دادگاه اطفال یا قاضی اطفال. قاضی اطفال در مسائل ساده و کم اهمیت در اطاق مشاوره، که خود ریاست آن را بر عهده دارد، پرونده را رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ میکند. دادگاه اطفال به ریاست قاضی اطفال با حضور دو نفر دستیار ( که از قضات و افراد علاقه مند به کودکان هستند) تشکیل می شود.
 جرم جنحه طفلِ 13تا18 سال به قاضی اطفال یا دادگاه اطفال
 جرم جنایتِ طفل اگر در موقع ارتکاب جرم کمتر از 16 سال داشته باشد به دادگاه اطفال و اگر درموقع ارتکاب جرمِ جنایت 16 تا 18 سال داشته باشد، دادستان پرونده را به دادستان کل ارسال می دارد. دادستان پرونده را به هیئت تشخیص ارجاع می نماید. شعبه خاص تشخیصِ اتهامِ اطفال، چنانچه وقوع جنایت را محرز بداند، پرونده را جهت تایید و یا صدور قرار بازداشت به دادستان کل اعاده می دهد. دادستان کل پرونده را جهت دادرسی به دادگاه جنایی اطفال می فرستد. این دادگاه مرکب از سه قاضی حرفه ای و نه عضو هیئت منصفه می باشد. نه تن اخیر به قید قرعه از میان شهروندان محل انتخاب می شوند.
نتیجه گیری
کودک بزهکار به دلیل انعطاف پذیری که دارد بسیار آسانتر و سریعتر از افراد بزرگسال می تواند مورد اصلاح قرار گیرد. در نتیجه به نظام کیفری متفاوت از آنچه در مورد بزرگسالان اعمال می¬شود، احتیاج دارد.
آنچه در این مقایسه تطبیقی به چشم می خورد خلأهای قانونی در ایران در جهت حمایت از طفل بزهکار است.
علاوه بر آنکه احراز قوّه تمیز طفل در هنگام ارتکاب جرم و وجود نظام مسئولیت کیفری تدریجی نقش مؤثری در تحقق عدالت نظام کیفری دارد، لازم است به شیوه های اصلاحی و تربیتی، بیش از پیش توجه شود.
ازجمله شیوه های اصلاحی که درمورد طفل بزهکار می توان به کاربرد اشتغال به کارهای عام المنفعه(مثل درختکاری)، سازش با مجنی علیه و عذرخواهی از او از جانب طفل بزهکار و یاری رساندن به مجنی علیه، عادت دادن طفل بزهکار به زندگی عادی اجتماعی در مرکز یا مؤسسه ای خاص، سپردن به شخص مورد اعتماد با روش حمایت اجتماعی و ... است. لزوم واکنش اجتماعی مناسب در قبال اطفال و نوجوانان بزهکار اقتضا می نماید که احکام محاکم در خصوص این دسته از افراد با بررسی و تعمق کافی و لازم صادر گردیده و قاضی صادر کنندۀ رأی کلیۀ تلاش و جهد خویش را برای درک عواملی که موجب ارتکاب بزه از ناحیۀ طفل معارض قانون گردیده به خرج دهد.به عبارتی دیگر قاضی دادگاه باید از سایر متخصصین هم چون مددکاران اجتماعی، جرم شناسان و جامعه شناسان در جهت کشف علّت ارتکاب جرم بهره گیرد و با علت شناسیِ ارتکاب بزه به گونه ای مبادرت به صدور حکم نماید که بهترین نتیجه از حکم صادره حاصل گردد. چرا که در هر حال باید توجه داشت که این عده از کودکان و نوجوانان که از نظر قانون بزهکار تلقی می گردند، از نظر خصوصیت های روانی با افراد هنجار دیگر تفاوت چندانی نداشته، بلکه هنجار شکنی آنان موقت بوده و چنین افرادی پس از یک عمل بزهکارانه یا یک دورۀ کوتاهِ بزهکاری، دوباره موقعیت بهنجار و پایداری در اجتماع کسب می نمایند.
به این ترتیب طفل بزهکار به دادستان که نماینده جامعه است به چشم فرشته عدالتی نگاه خواهد کرد که تمام تلاش خود را برای بهبود زندگی او به کار می گیرد اما چنانچه طفل( به ویژه اگر بی پناه و بدون حامی بوده) دادستان و قاضی را فردی انتقام گیرنده بداند ، نه تنها از عملکرد خود پشیمان نخواهد شد بلکه خشمی را که بر او روا داشته شده برای همیشه با خود به همراه خواهد داشت تا هر زمان که مناسب بداند واکنش کینه توزانۀ خود را نسبت به جامعه اعمال نماید.
از دیگر موارد لازم و ضروری می توان به آموزش نیروی پلیس و بازپرس در برخورد با کودکان اشاره نمود چرا که این گروه سهم ویژه ای را در ایجاد احساس عدالت در طفل خواهند داشت.
بررسی پرونده شناسایی شخصیت ، سن ، کیفیت و انگیزه ارتکاب جرم و میزان تحصیلات از جمله اموری هستند که باید مورد توجه قاضی در انتخاب برترین واکنش نسبت به بزه ارتکابی، قرار گیرد. عدم توجه به این مسائل باعث ایجاد یک جامعۀ جرم آفرین برای اطفال و نوجوانانی خواهد شد که به علتی ناخواسته مرتکب عمل ناقض قانون گردیده اند؛ که بدان واسطه سرنوشت و سیر زندگیشان به کلی تغییر پیدا کرده و به قهقرا سقوط خواهند کرد، ضمن آنکه جامعه نیز از این روند به شدت متضرّر خواهد شد.
مثلاً اعمال مجازات شلاق که علمای حقوق و جرم شناسان از آن بعنوان یک مجازاتِ ترذیلی یاد می نمایند؛ لکۀ ننگی بر دامن طفل و نوجوان تلقی شده که از نظر وی هیچ گاه از این لکۀ ننگ رفع اثر نمی گردد. چراکه خود را همواره در نگاه جامعه و اطرافیان خویش موجودی پست و حقیر شمرده و در مقابل نگاههای سؤال برانگیز دیگران به شدت تحقیر شده و در نهایت دچار عقدۀ حقارت می گردد و چه بسا در آینده ای نه چندان دور از آنان مجرمی بالفطره ساخته شود که به هیچ روی قابل کنترل نباشند. از طرفی دیگر عقیدۀ عده ای از روانشناسان بر این است که عمل خلاف قانونی را که طفل یا نوجوان مرتکب می گردد صرفاً جهت نشان دادن روح شهامت و شجاعت خود به همکلاسی ها و دوستانش می باشد و لذا شلاق هر چند که در بدو امر بسیار زجرآور تلقی می گردد ولی سببِ آن می گردد که طفل یا نوجوان شلاق خورده، بعدها همان شلاق را مایۀ فخر و ابراز شجاعت خود قرار داده و به آن مباهات کند و در نتیجه آثار چنین مجازاتی پایۀ ارتکاب جرایم بعدی خواهد بود.
در آخر باید گفت وجود یک سیستم عادلانه کیفری در برخورد با اطفال بزهکار می تواند تضمین کننده سلامت جامعه باشد و با اعمال واکنش مناسب و شایسته آنان را مجدداً به آغوش اجتماع باز گرداند در عین حال از بروز هرگونه واکنش افراطی و دور از منطق جلوگیری به عمل آورد.


http://talar.dadparvar.ir/showthread.php?2121-%D8%B3%D9%86-%D9%85%D8%B3%D8%A6%D9%88%D9%84%DB%8C%D8%AA-%DA%A9%DB%8C%D9%81%D8%B1%DB%8C-%D8%A7%D8%B7%D9%81%D8%A7%D9%84-%D8%AF%D8%B1-%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82-%D8%A7%D9%86%DA%AF%D9%84%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 20:33 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه دوازدهم آبان 1391
مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکاتب مختلف / نعیمی، لیلا


منابع : فصلنامه ندای صادق، شماره 32 | تاریخ درج : ‎1388/8/17 | بازدید : 2757
کلید واژه ها :

چکیده

آمارها نشان می دهد که گروه سنی15تا24سال بیش از دیگران دچار بزهکاری و انحراف می شوند و از آن جا که درصد عمده ای از جمعیت کشورما را کودکان و نوجوانان تشکیل می دهند ،لازم است این مهم توسط پژوهشگران موردبررسی قرار گیرد.

یکی از مهمترین مباحثی که در مجازات کودکان بزهکار مطرح می شود ، مبحث بلوغ است. بلوغ پایان کودکی و آغاز یک مرحله جدید در زندگی انسان است. لذا ضرورت دارد که مفهوم و مشخصات آن مورد بررسی قرارگیرد تا معیار درستی برای شناخت کودکان و تفکیک آن از بزرگسالان به دست آید.

در مقاله حاضر ضمن بیان مفهوم لغوی ، فقهی وحقوقی بلوغ ، تمییز را به عنوان اساس مسئوولیت ونیز رشد را به عنوان ملکه ای که شخص را قادر می کند تا خوب و بد، زشت و زیبا و حسن و قبح را تشخیص دهد ، مورد بررسی قرار می گیرد.

یکی از اساسی ترین مفاهیم علم حقوق بخصوص حقوق جزا مسألة مسؤولیت است. مسؤولیت پلی بین جرم و مجازات است ؛ در این چشم انداز، تلاش نگارنده بر تبیین علمی تعریف مسؤولیت کیفری است. از آنجا که قرن هجدهم میلادی نقطه عطفی در تاریخ تحولات علوم مختلف مثل حقوق جزاست ، به بررسی نظرات دانشمندان در زمینه مسؤولیت کیفری اطفال نیز خواهد پرداخت.

متعاقب پیروزی انقلاب اسلامی قوانین مربوط به اطفال بزهکار و مسؤولیت کیفری آنها تغییر کرد. در قوانین مزبور چند نکته اساسی در مورد مسؤولیت کیفری اطفال محل بررسی است :

اولاً سن بلوغ وﺁمادگی برای پذیرش تکالیف و مسؤولیتهای قانونی کاملا تغییر یافته است.

ثانیاً عدم مسؤولیت اطفال صریحا به عنوان یک اصل پذیرفته شده است.

ثالثاً اطفال در موارد استثنایی و بنا بر دلایل خاص عقلی یا نقلی مسؤول شناخته می شوند. بعلاوه در شرایط خاصی عاقله طفل مسؤولیت جبران خسارت جرایم طفل را بر عهده می گیرد.

واژگان کلیدی

اطفال , مسؤولیت , مسؤولیت کیفری اطفال , بلوغ , مکاتب حقوقی جزا

سعی ما در این مبحث اشاره به تاریخچه مسؤولیت کیفری و خصایص آن در هر دوره است. ابتدا تاریخچه ی مسؤولیت کیفری را به دو دوران تقسیم می کنیم :

1 مسؤولیت کیفری تا قرن هجدهم

2 مسؤولیت کیفری بعد از قرن هجدهم

سپس ویژگیهای مسؤولیت کیفری اطفال را در دورانهای مختلف و ایران قبل و بعد از انقلاب اسلامی مورد بررسی قرار می دهیم.

مسؤولیت کیفری تا قرن هجدهم

تا قبل از قرن هجدهم میلادی , مسؤولیت کیفری دارای دو ویژگی عمده بود :

الف جمعی بودن مسؤولیت کیفری

« مهم ترین ویژگی دوره مزبور جمعی بودن آن است » (صانعی , 1371 , ج 1, ص 46 ). هرگاه یکی از اعضای قبیله جرمی مرتکب می شد و به حقوق فردی از قبیله دیگر تجاوز می کرد و تمام اعضای قبیله متجاوز مسؤول شناخته شده , در معرض انتقام جویی قرار می گرفتند و بدین ترتیب جنگ های بی رحمانه و نزاع های دسته جمعی بی پایان در این قبایل بروز می کرد و گسترده می شد. از آن جا که هیچ گاه فرد شخصیت متفاوتی از خانواده یا قوم و قبیله خویش نداشت وجزئی از کل محسوب می گردید , مسؤولیت جمعی ، اصلی پذیرفته شده بود. در این مورد « کارستن » می گوید : « برای درک این مطلب باید توجه کنیم که تصور شخصیت فردی و در نتیجه مسؤولیت فردی , به ترتیبی که در میان مردم متمدن وجود دارد , در میان سرخ پوستان ابتدایی وجود نداشت. اعضای یک خانواده کل واحدی را تشکیل می دادند ، به ترتیبی که یکی از اعضای خانواده نماینده تمام خانواده بود و تمام خانواده نیز نماینده ی اعضای خود بودند. در هر واقعه ای که یکی از اعضا مرتکب می شد بقیه افراد نیز بطور مساوی مسؤول بودند » (همو , ص46 و47 ) رد پای اندیشه مسؤولیت جمعی را می توان در کتب تاریخ ، تاریخ حقوق , یا قوانین دوران قدیم نیز سراغ گرفت « آنتونی جن کین سن » که در قرن شانزدهم به ایران سفر کرده بود,می گوید : « در قدیم الایام مسؤولیت کیفری از اعمال دیگران در ایران بیشتر متداول بود و کسانی که در نظر شاه مجرم بودند ، همراه با فرزندانشان مسؤول شناخته می شدند » (ولیدی , 1356 , ص 79 ). اگر جراحی خسارت جسمانی فاحش به مریض وارد می آورد، دست او را قطع می کردند؛ یا اگر فرزند شخص بزرگی را هلاک می ساخت ، پسر همان جراح را باید به قتل می رساندند. در جای دیگر می خوانیم که اگر بنایی ساختمانی را می ساخت که خراب می شد و دراثر ریزش آن کسی به قتل می رسید، قصاص بدین نحو انجام می گرفت و اگرصاحبخانه به قتل می رسید معمار باید کشته می شد و اگر فرزند صاحبخانه زیر آوار از بین می رفت , فرزند معمار مستحق مرگ بود (العوجی , 1988م , ج 1 , ص 104 ؛ شامبیاتی , 1377 , ص 34 ).

در فرانسه پس از ناکامی حقوق جزای مذهبی و جایگزینی محاکم عرفی به جای محاکم مذهبی ، مسؤولیت انفرادی و شخصی از بین رفت تا جایی که قضات پادشاهی قصد داشتند علاوه بر شخص مجرم ، کسان و نزدیکان وی را هم تحت تعقیب و محاکمه قرار دهند. این طرز تفکر مخصوص دوران باستان نیست , بلکه در دوران قرون وسطی نمونه هایی از این طرز تفکر دیده می شود. « بوتلیه » در کتابی که در قرون وسطی نوشته , متذکر می شود که « هر گاه کسی مرتکب گناه بزرگی علیه پادشاه یا ولیعهد گردد , نه تنها خودش باید به شدید ترین وضع ، مجازات و محکوم به مرگ شود ، بلکه فرزندان وی نیز باید نابود شوند و مقصود از این کار ﺁن است که نطفه افراد بدکار و نیز اولاد آنها که جنایت و خباثت را از پدر به ارث می برند , از بین برداشته شوند. وی سپس این مجازات را مستند به قوانین روم می داند. ( محسنی , بی تا , ج 1 , ص 169 ).

ب موضوعی بودن[1] مسؤولیت کیفری

«دومین خصیصه مهم مسؤولیت کیفری این دوره , موضوعی بودن یا عینی بودن آن است. بدین توضیح که در این دوران , توجهی به جهت ذهنی و روحی و شخصی مجرم نمی شد. تفاوتی نبود که او با سوء نیت و عمداً یا خطا و بدون سوء نیت جرم را مرتکب شده است ؛ مرتکب جرم بدون هیچ ملاحظه ای در معرض مسؤولیت قرار می گرفت ؛ هیچ عنصر روانی برای جرم قائل نمی شدند و مسؤولیت کاملاً جنبة مادی داشت. بر اساس تحقیقات محقّقان و قوانین به جای مانده از آن زمانها مثل « مجمع القوانین حمورابی » و « الواح دوازده گانه امپراطوری روم » فکر موضوعی بودن مسؤولیت عمومیت داشت و در یونان ، روم و ایران باستان رایج بود. عوامل واهی که باعث دامن زدن به این افکار بود به شرح ذیل می باشد :

1 تصور می کردند کسی که مرتکب جرمی می شود به واسطه ناپاکی نهادش مرتکب می شود و رفع این ناپاکی فقط از طریق مجازات امکان پذیر است.

2 او صدمه ای به فرد و جامعه وارد نموده و به منزله میکروبی خطرناک و مسری است که دفع آن حق جامعه است.

3 کسی که دست به جرم می زند , خشم خدایان را برمی انگیزد و برای فرو نشاندن این خشم باید گناهکار در نزد خدا قربانی گردد » (العوجی , 1988م , ج 1 , ص 115).

در تاریخ نمونه های زیادی از این موارد ثبت شده است ؛ مثلاً ، اگر شاخة درختی باعث زخمی شدن کسی می شد , آن را قطع کرده از بین می بردند و اگر حیوانی انسانی را به قتل می رساند , آن حیوان را به محکمه می کشاندند و پس از طی جلسات معین و تنظیم محاکمه حکم نابودی اش را صادر کرده به اجرا درمی آوردند وحیوان را به قتل می رساندند. چنین افکار و تفکّراتی تا زمان انقلاب کبیر فرانسه کم و بیش ادامه داشت و چنانکه قبلاً ذکر شد ، هیچ فرقی بین مرتکبان جرایم نبود , بلکه استناد مادی جرم به فاعل برای مجازات او کافی بود و به سن و وضعیت فردی یا عقلی آنها هیچ توجهی نمی شد. (همو , ص 100 و 129 ؛ شامبیاتی , 1377 ، ص 25).

مسؤولیت کیفری در دوران معاصر

( بعد از قرن 18 تا کنون )

« مورخان درتقسیم بندی ادوار تاریخ، بحث راجع به نهضت اصلاح طلبی در بنیان های

سیاسی،اجتماعی و حقوقی و … را که از قرن هجدهم آغاز شده بود , تحت عنوان دوره

معاصر مورد مطالعه قرار می دهند» (ولیدی ، 1365 ، ص 94).

بنابر ادعای یک نویسندﺓ انگلیسی تغییر جهت اساسی در موضوع مسؤولیت جزایی به اواخر قرن دوازدهم میلادی مربوط می شود. سابق بر آن انسان صرف نظر از شخصیت , قصد و انگیزﺓ وی در ارتکاب جرم صرفاً بدین خاطر که همچون سایر موجودات ، اشیا و ابزاری برای ایجاد صدمه و مرگ تلقّی می گشت ، مستحق مجازات و تنبیه شناخته می شد، بعلاوه خود شخصیت مستقلی نداشت و جزیی از مجموعة خانواده یا قبیلة خود تلقّی می شد و در نتیجه , مجازات جرم بر کلّ مجموعه تحمیل می شد. پس از قرن دوازدهم , انسان یک عامل اخلاقی محسوب شد و به لحاظ برخورداری از آگاهی و آزادی توانست به شکل مطلوبی مسؤول اعمال خود شناخته شود و در این مسیر مهم منشأ تحول و پیشرفت بزرگی در اندیشه های سنتی و انعطاف ناپذیر حقوق جزا گشت. احتمالاً نتیجة تلفیق دو نیروی قوی ، اهمیت فزایندﺓ حقوق کلیسایی با تأکید بر مسألة تقصیر اخلاقی در ارتکاب جرایم و دیگری حقوق احیا شدﺓ رم که بر عنصر روانی سرزنش و تقصیر تأکید داشت , در تحول مسؤولیت جزایی موزر بود ؛ اما برخی از نویسندگان تحول اساسی تلقّی از مفهوم مسؤولیت اروپا را به قرن هجدهم میلادی منتسب کرده اند. وضعیت نامساعد نهادهای حقوقی ، تجاوز به حقوق و آزادی های افراد ، اعمال کیفرهای بسیار شدید و غیر انسانی ، شکنجه های مرگ آور ، خودکامگی دولت ها ، استبداد رأی قضات و پاره ای مسائل دیگر همه دست به دست هم داده , زمینه را برای اعتراضات و تهاجمات شدید حقوقدانان قرن هجدهم که بحق « قرن روشنگری » نام گرفته , آماده ساختند.

« از معروفترین اثرحقوقی که در پیدایش نهضت اصلاح طلبی در حقوق کیفری موثر واقع شد , می توان از کتا ب « جرایم و مجازات ها »اثر « بکاریا » ، دانشمند ایتالیایی نام برد که در سال 1766م. انتشار یافت و در فرانسه مورد توجه انقلابیان قرار گرفت » (همو , ص 95). البته در اینجا نباید نقش صاحبنظران و اندیشمندانی را که بعد از قرن هجدهم با کوشش های فراوان , مکاتب عمدﺓ حقوق جزا را پایه گذاری کردند نادیده گرفت. هر کدام از مکاتب از جهتی و ابعادی غافل ماندند ، اما با پیدایش مکاتب جدید , خصوصاً مکتب دفاع اجتماعی نوین از افراط و تفریط های سابق پرهیز شد و امروز شاهد هستیم که احکام نورانی اسلام دربارﺓ مسائل مختلف حقوق جزا و اصول مسؤولیت کیفری از قرن هجدهم به این سو در اروپای متمدن امروز جای پایی باز کرده و با پذیرش همگانی مسائلی چون اصل شخصی بودن مسؤولیت کیفری مجرم و وضعیت روحی او و میزان مسؤولیت اخلاقی وی ، معافیت اطفال و دیوانگان از مجازات و خارج گشتن مسؤولیت کیفری از صورت یک مسؤولیت مادی و عینی, گامهایی به طرف عادلانه و انسانی ساختن مسؤولیت کیفری برداشته شده است.

مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکاتب عمده حقوق جزا

قرن هجدهم میلادی نقطة عطفی در تاریخ تحولات علوم مختلف از جمله حقوق جزا به شمار می رود. تا آن زمان مجازات های سخت و خشن و شکنجه های غیر انسانی رایج بود. اصولی چون اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که راه را برای خودکامگی ها و خود رأیی های قضات هموار می کرد و اصل جمعی بودن مجازات ها که منجر به مجازات بستگان ، آشنایان و … می گردید ، اجرای بی چون و چرای کیفرهای شدید دربارﺓ اشخاص غیر مسؤول چون صغار ، مجانین ، بردگان و حتی حیوانات و اشیا که با عقل هیچ انسان عاقلی سازگاری نداشت ، عدم توجه به مسأله اصلاح تربیت بزهکاران و در یک کلام بی عدالتی های موجود , احساسات آزادیخواهان و روشنفکران را برانگیخت و متعاقب آن مکاتب حقوقی مختلف مطرح شد که هر کدام بالطّبع طرفداران و مخالفانی داشتند. ذیلاً به بررسی نظرات دانشمندان این مکاتب در مورد مسؤولیت کیفری و مسؤولیت کیفری اطفال می پردازیم.

الف مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکتب کلاسیک

پس از به ثمر نشستن انقلاب کبیر فرانسه نشر افکار آزادیخواهانه سبب پیدایش تحولی بزرگ در نهادهای سنتی حقوق جزا از جمله تغییر اساسی در مبانی مسؤولیت کیفری گردید. عقاید دانشمندانی چون منتسکیو ، بکاریا ، ژرمی بنتام و ژان ژاک روسو مکتب کلاسیک را بنا نهاد. تاریخ پیدایش این مکتب بنا بر عقیده بسیاری از صاحبنظران سال 1748 میلادی همزمان با انتشار کتاب روح القوانین منتسکیو می باشد(محسنی , بی تا ,ج1, ص189). ریشه عقاید کلاسیک در نظریات دانشمندان یاد شده است ؛ اینان برای فایده ی اجتماعی مجازات ها اهمیت بیش از حدی قائل بودند. علاوه بر این , مکتب کلاسیک از عقاید امانوئل کانت و ژوزف دومستر در خصوص عدالت مطلقه یا عدالت ایده آلی الهام می گیرد. تمام تلاش این مکتب بر آن بود که راهی پیدا کند تا اخلاق و عدالت را با فواید مجازات برای اجتماع سازش دهد (نوربها , 1369 , ج 1 ، ص 111).

مکتب کلاسیک در قانون جزای انقلابی فرانسه ( 1791 م ) و پس از آن در قانون جزای فرانسه ( 1810 م ) اثر گذاشت ، ولی با ایراداتی مواجه شد که در مسیر تحول به مکتب «نئوکلاسیک » مبدل گردید.

مبنای مسؤولیت کیفری در نظر طرفداران مکتب کلاسیک , مسؤولیت اخلاقی است , با این توضیح که چون انسان با اراده و اختیار خویش مرتکب جرم می شود و با آزادی تمام شرارت را انتخاب می کند ، بنابراین وی اخلاقاً مسؤول و مستحق کیفر است. می بینیم این نظریه بر حول محور بحث فلسفی جبر و اختیار استوار است. از نظر بنتام انگلیسی ، وقتی بزهکار به فکر ارتکاب جرم می افتد , ابتدا به یک سنجش دست می زند. او «نفع و لذّت حاصل از ارتکاب جرم » را در یک کفه ترازو و «درد و رنج حاصل از گرفتاری و تحمل کیفر » را در کفه دوم ترازو قرار می دهد ، اگر در نظر وی لذت و سود ناشی از جرم بر ضرر حاصل از مجازات برتری داشته باشد , جرم را بر می گزیند وگرنه از ارتکاب آن منصرف می شود (محسنی , بی تا , ج 1, ص 209).

از نظر بنیانگذاران مکتب مذکور مبنای مسؤولیت نقض قرارداد اجتماعی است و افراد جامعه با میل و اراده خود و با کمال اختیار و آزادی به تنظیم قرارداد اجتماعی مبادرت نموده اند. این افراد با رضایت مقداری از آزادی های خود را به جامعه واگذار نموده اند تا جامعه آن ها را در مقابل حوادث و حملات دیگران حفظ نماید آنان همچنین قبول کرده اند از مقررات جامعه اطاعت نمایند. حال اگر از وظیفه خود تخطّی کنند دشمنی خود را با جامعه اعلام داشته اند و در چنین صورتی جامعه حق دارد آنان را به کیفر اعمال خود برساند و از آن جا که مسؤولیت و مجازات مجرم بسته به درجه فهم و شعور اوست , جامعه باید وی را متناسب با شعور و آزادی اراده مجازات نماید. حال چون اطفال بزهکار به علّت صغر سن از فهم و شعور کمتری برخوردارند , قانونگذار باید در میزان مجازات آنها تخفیف قائل شود.

نظریات مکتب کلاسیک بتدریج در قوانین قرن هجدهم کشورهای اروپایی انعکاس یافت. قانون سال 1810 م. فرانسه معروف به قانون ناپلئون که تحت تأثیر افکار همین مکتب تدوین یافته بود ، در ماده 66 خود مقررات خاصّی در مورد اطفال بزهکار پیش بینی کرده بود. قانون مزبور در مورد جرایم اطفال سه اصل را مقرر داشته بود : 1 تعیین حد صغارت 2 پیش بینی قوه ممیزه 3 تعیین مسؤولیت کیفری کمتر برای اطفال بزهکار.

حد صغارت در این قانون شانزده سالگی بود و اطفال کمتر از شانزده سال در صورت ارتکاب جرم با قوه تمییز مسؤول بودند ، لیکن از کیفیت مخففه مربوط به صغر سن برخوردار می شدند , اگر دارای قوه تمییز تشخیص داده نمی شدند , فاقد مسؤولیت , و معاف از مجازات بودند (شامبیاتی , 1377 , ص 39 41 ).

ب مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکتب نئوکلاسیک

از آن جایی که مکتب کلاسیک با ایرادهایی مواجه گردید , در مسیر تحول سازنده مکتب نئوکلاسیک شد. انتقادات وارد بر مکتب کلاسیک از این حیث بود که موسسات تربیتی و اصلاحی به معنای واقعی در حد کافی تأسیس نشده بود و عملاً اطفال بزهکار را به زندان های معمولی بزرگسالان اعزام می کردند و در نتیجه اطفال پس از آزادی فاسد تر می شدند. از طرف دیگر سیستم مکتب کلاسیک منطبق با واقعیت های علمی نبود. زیرا تجربه نشان داده که مجازات بتنهایی برای جلوگیری از ارتکاب جرایم کافی نیست و بندرت اتفاق می افتد که تنبیه و مجازات باعث شود او دست از اعمال و رفتار ناسازگار خود بردارد ؛ به همین علت اکثر دانشمندان عقیده دارند برای پیشگیری از جرایم خاصّه جرایم اطفال , تغییر عوامل بیشمار اقتصادی ، فرهنگی ، اجتماعی ، خانوادگی ، بهداشتی و غیره ضروری است ، به علاوه باید با تعلیم و تربیت صحیح چنین اطفالی را از غوطه ور شدن در منجلاب فساد نجات داد. بر اساس همین طرز تفکر مکتب نئوکلاسیک پدید ﺁمد. پایه گذاران این مکتب در خصوص اطفال بزهکار معتقد به پذیرفتن دو اصل بودند : اول آنکه دادرس بدون توجه به سن طفل متّهم ، صلاحیت و اختیار تام برای تعیین قوه تمییز داشته باشد. دوم آنکه عدم مسؤولیت کیفری تا سن معینی در قوانین جزایی تعیین شود(شامبیاتی , 1377 , ص 42 و 43 ). با اندکی دقت در نظرات این دانشمند متوجه

می شویم که جوهره ی نظرات اینان اراده و قدرت و اختیار سنجش و انتخاب می باشد و مبنای توجیه این امر از نظر مکتب نئوکلاسیک بنا به گفته ساترلند دانشمند جرم شناس آمریکایی , روان شناسی کام گیری است. یعنی مناط اعتبار در رفتار, جذب لذّت و دفع الم است. دانشمندان مکتب نئوکلاسیک پیشنهاد می کردند که میزان مجازات باید متناسب با عقل و میزان مسؤولیت اخلاقی ناشی از قدرت انتخاب و اختیار فرد باشد. با توجه به این مهم که اطفال و دیوانگان از عقل و تمییز کافی بهره مند نیستند ، لذا باید به قاضی اجازه داد میزان کیفر را متناسب با درجه عقل و تشخیص مرتکب تخفیف دهد ؛ از همین جا اصل فردی کردن کیفرها در کشورهای اروپایی به ابتکار ریموند سالی[2] فرانسوی در عرصه حقوق جزا مطرح می گردد. او می گوید : صرف نظر از این جرم خاص که بین همه مرتکبان آن جرم یکسان است ، هیچ شباهت دیگری بین مرتکبان جرایم وجود ندارد. اختلافات و تفاوت های عظیمی در خصوص سن ، تربیت ، وضع اجتماعی ، وضع سلامتی ، وضع روحی و روانی ، میزان هوش ، مذهب و غیره آنها را از هم جدا می سازد. در چنین شرایطی و با توجه به اختلافات , عدالت و انصاف ایجاب می کند که بین مجازات مجرمان تفاوت هایی وجود داشته باشد و به قاضی اجازه داده شود که هنگام محاکمه ، کلیه این عوامل را در نظر گرفته با توجه به جمیع جهات , مجازاتی متناسب با شخصیت هر مجرم تعیین نماید. تئوری « مسؤولیت نقصان یافته» [3] که مکتب نئوکلاسیک مبتکر آن بود , از همین جا نشأت گرفت و مورد توجه مقننان کشورهای مختلف قرار گرفت (شامبیاتی , 1377 , ص 204 و 205 ). « پیروان این مکتب کار و فعالیت در هوای آزاد و اشتغال به حرفه کشاورزی را بهترین ، سودمندترین و موثرترین وسیله تربیت اطفال و نوجوانان می دانند» (همو ، همانجا ).

ج مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکتب اثباتی( تحققی )

مکتب کلاسیک و نئوکلاسیک قدم های نخستین را در راه تحول اندیشه های حقوق جزا را برداشته تأثیرات زیادی بر روی قوانین کشورها داشتند ؛ ولی این مکاتب در معرض انتقادات شدیدی هم قرار گرفتند. اهم این ایرادها از جهت تأکید مکتب کلاسیک بر مسأله اختیار و آزادی بود. در دو دهه آخر قرن نوزدهم با انتشار کتاب « انسان جنایتکار »توسط سزار لومبروز و به سال1876م و کتاب « جامعه شناسی کیفری »به وسیله امریکوفری درسال1881م و بالاخره کتاب « جرم شناسی » توسط رافائل گاروفالو در سال 1885م و تأسیس مکتب « اثباتی » توسط سه دانشمند مذکور این انتقادات به اوج خود رسید.

این مکتب که انصافاً « مکتب جبر گرا » [4] نامیده شد , هرگونه اختیار و اراده را برای انسان نفی می کند. در پی انتشار عقاید جامعه شناسی اگوست کنت فرانسوی مبنی بر اینکه انسان با درک خود و تحقیق در روابط و مناسبات می تواند به رابطه علّی و معلولی یا علّت اجتماعی وقایع پی ببرد , دانشمندانی مانند لومبروزو ، فری و گاروفالو در صدد کشف علّت بزهکاری برآمده , نظرات نوینی را در این راه ارائه نمودند که موجب پیدایش مکتب تحققی گردید. جبر گرایان این مکتب با نفی مختار بودن انسان به دنبال بحث علت شناسی جرایم رفتند. لومبروزو برجبر زیستی تأکید داشت و برای عوامل شخصی و وراثتی در جرم زایی اهمیت زیادی قائل می شد ، ولی فری به عوامل محیطی و اجتماعی تأکید کرد و آنگاه با امتزاج این دو دسته عوامل معتقد شد که برای وقوع یک جرم , ترکیب دو گروه عوامل بزه زا اجتناب ناپذیر است : عوامل بزه زای داخلی[5] که مربوط به ساختمان جسمی , روانی و به قول لومبروزو ویژگی قهقرایی (آتاویسم) مجرم بود و عوامل بزه زای خارجی[6] که عوامل محیطی ، اجتماعی ، فرهنگی ، سیاسی و اقتصادی را در بر می گرفت. مجموع این عوامل انسان را مجبور به ارتکاب جرم می نماید. سوالی که در این جا به ذهن متبادر می شود , این است که پس با نفی هر گونه اراده ، اختیار و مسؤولیت اخلاقی توسط مکتب تحققی منشأ کیفر از دیدگاه این مکتب چیست؟ پاسخ این است که مکتب تحققی نوعی مسؤولیت اجتماعی را جایگزین مسؤولیت اخلاقی می کند ؛ بدین بیان که مجرم عنصر خطرناکی است و به تعبیر لومبروزو میکروبی است که اگر طرد نشود , سبب فساد می شود، لذا دارای نوعی مسؤولیت اجتماعی است. در همین راستاست که مسأله «حالت خطرناک و اقدامات تأمینی و تربیتی » ( حتی قبل از ارتکاب جرم ) توسط این مکتب مطرح گشت که تنها بر مجازات تأکید نمی کند (غفوری غروی , 1359, ص 317 ).

دانشمندان در بررسی های خود به این نتیجه رسیدند که ارتکاب جرم از ناحیه اطفال علی الخصوص وابسته به علل فراوانی می باشد. این عوامل مربوط به عوامل بزه زای داخلی یا عوامل بزه زای خارجی هستند. عوامل بزه زای داخلی از ساختمان جسمی و روانی اطفال ناشی می گردد مثل عوامل مادرزادی ، عوامل ناشی از وراثت و عوامل متعدد روانی که در پیدایش بزه کاری اطفال و انحرافات آنان موثرند ، اما عوامل بزه زا منحصر به استعدادهای درونی و عوامل ناشی از ساختمان جسمی و روانی اطفال نیست و عوامل بسیاری چون اجتماعی ، فرهنگی و خانوادگی نیز در پیدایش بزه کاری اطفال و انحرافات آنان موثرند. بنابراین در رسیدگی به جرایم اطفال نباید از عللی که موجب پیدایش بزه گردیده ، صرف نظر کنیم. بهترین راه مبارزه با اطفال بزه کار تعیین عکس العمل مناسب با توجه به شخصیت واقعی طفل بزه کار می باشد (شامبیاتی , 1377 , ص 44 و 45 ). پس با توجه به مطالب گذشته عقاید این مکتب در مورد مسؤولیت جزایی اطفال به شرح ذیل می باشد :

اولاً مسؤولیت اخلاقی را بطور کلی نفی می کند و به طریق اولی اطفال را دارای مسؤولیت اخلاقی نمی داند ؛ چون اساس مسؤولیت اخلاقی مختار بودن انسان و انتخاب از روی اراده و آگاهی است , مسلّماً این اراده و آگاهی در اطفال وجود ندارد یا در مقایسه با بزرگسالان ناچیز است.

ثانیاً با توجه به خطرناکی مجرم و ضرر بالقوه و بالفعل او برای اجتماع نظریه مسؤولیت اجتماعی را پیش کشیدند. این حرف بسیار کلی بود و فرقی بین طفل و بزرگسال قائل نمی شد ، زیرا ملاک مسؤولیت اجتماعی را خطرناک می پنداشتند و مسلّم است که هر جرم ارتکابی صرف نظر از مرتکب آن مستلزم ضرر اجتماعی است ، پس این مسؤولیت اجتماعی ناشی از خطرناکی مجرم می تواند در مورد اطفال نیز گسترش یابد.

ثالثاً با توجه به طبقه بندی کلی مجرمان توسط دانشمندان این مکتب ( مجرم

بالفطره ، مجرم دیوانه ، مجرم اعتیادی ، مجرم اتفاقی ، مجرم حساسی یا احساسی) اطفال بزهکار نیز بالاخره در یکی از این دسته ها داخل می شوند و راه حل ( درمان یا کیفر ) پیشنهادی در مورد هر دسته از مجرمان در مورد بزهکاران نابالغ آن دسته نیز می تواند اجرا شود. بانیان مکتب تحققی اقدامات تأمینی را پیش کشیدند. در ایران غفوری غروی از بانیان دادگاه اطفال می گوید : « مسؤولیت جزایی تقریباً نوعی مسؤولیت اخلاقی است ... ولی مسؤولیت از نظر جرم شناسی بر خلاف مسؤولیت قضایی تنها بر پایه خطا نیست , بلکه بر پایه خطری است که به وسیله عامل فعل ممکن است متوجه اجتماع شود ». (غفوری غروی ، 1359 , ص 317 ). لذا پذیرش مسؤولیت در خصوص اطفال حداقل به صورت مسؤولیت نسبی و بیشتر برای اصلاح و تربیت آنان مبتنی بر دیدگاه خاص مکتب تحققی است و ربطی به دیدگاه های کلاسیک و نئوکلاسیک ندارد.

د مسؤولیت کیفری اطفال از دیدگاه مکاتب دفاع اجتماعی

نظریات افراطی مکاتب در گرایش به«اختیار ومسؤولیت اخلاقی» یا «جبر ومسؤولیت اخلاقی» بزودی انتقادات صاحبنظران را برانگیخت. این دانشمندان کوشیدندبا تلفیق نظرات ابرازشده توسط صاحبان این مکاتب نکات مثبت آنها راحفظ وتقویت کرده,ازافتادن در وادی گمراه کننده افراط وتفریط بپرهیزندوازاین طریق چندین مکتب درکشورهای اروپایی پدیدارشد.مهمترین این مکاتب دراواخر قرن نوزدهم مکتب دفاع اجتماعی است. دفاع اجتماعی به مکتبی اطلاق می شود که از اواخر قرن نوزدهم خطوط اساسی سیاست جنایی کشورهای اروپایی رادر زمینه مبارزه علمی بابزهکاری ترسیم کرد. اصطلاح دفاع اجتماعی از دیرباز مورد استعمال قرارمی گرفت؛ولی معنای امروزی آن با معنای اولیه اش تفاوت اساسی دارد.قدیمی ترین تفسیری که ازآن به دست آمده،همان معنای تحت اللفظی ﺁن است؛یعنی حفظ وحمایت اجتماع درقبال جرایم ارتکابی.همین تفسیربود که سابقاً قضات را به سوی مجازاتهای سنگین و غیرانسانی سوق می داد (آشوری و نجفی ابرند ﺁبادی ، 1366, ص 5 13).

امروزه دفاع اجتماعی در معنای جدید به کار می رود. دفاع اجتماعی در معنای جدید خود عبارت است از دفاع جامعه و سالم سازی آن از طریق بازپروری و اجتماعی کردن مجدد مجرمان؛زیرا بزهکاران نیز انسانند و جامعه مکلف است راه پذیرش مجدد آنها را در جامعه برنامه ریزی نماید تا بدین وسیله از تکرار جرم پیشگیری گردد و درعین حال دفاع اجتماعی نیز به صورت موثری صورت پذیرد (حسینی نژاد ,1370 , ص 132 ). مکتب دفاع اجتماعی پس از مدتی به دو شاخه تقسیم شد که یکی به دفاع اجتماعی افراطی و دیگری به دفاع اجتماعی نوین یا اعتدالی شهرت یافت. نظریه هر یک از آنها در مورد مسؤولیت با نظر دیگری تفاوت دارد.

1 مکتب دفاع اجتماعی افراطی

رهبر و موسس این مکتب فیلیپوگراماتیکا[7] از کشور ایتالیاست. از آن جا که این مکتب

با کلیه تأسیسات و نهادهای حقوق کیفری متداول از قبیل جرم ، مجرم ، مسؤولیت کیفری و مجازات و ... کاملاً مخالفت نموده و معتقد است تمامی آنها باید کنار گذاشته شود , به مکتب افراطی مشهور شده است. گراماتیکا معتقد بود که هدف حقوق , اعتلای فرد در جامعه است و چون نهادهای سنتی حقوق , کیفری مثل جرم , مسؤولیت ومجازات, ما را از وصول به چنین هدفی باز می دارد ، بنابراین بهتر است چنین اصطلاحاتی کنار گذاشته شود و به جای اصطلاح فعلی جرم اصطلاح « نشانه های حالت ضد اجتماعی» و به جای مسؤولیت « حالت ضد اجتماعی » که نشان دهنده شخصیت واقعی مرتکب است , به کار گرفته شود و نیز اصطلاح « اقدامات دفاع اجتماعی » و « حقوق دفاع اجتماعی » به ترتیب باید جایگزین « مجازات » و «حقوق کیفری شوند » (محسنی, بی تا ,ج1 ,ص256).

در نظر گراماتیکا از آن جا که مجازات ناشی از مسؤولیت کیفری متداول متناسب با خفت می باشد و نتیجه عمل ارتکابی است و به قصد و اراده حقیقی مرتکب که مبین شخصیت واقعی اوست ، توجهی ندارد ، این مجازات و این مسؤولیت کیفری به هیچوجه نمی تواند با هدف غایی حقوق جزا که همان اصلاح و تربیت و به کمال رساندن فرد است, منطبق باشد ؛ بنابراین مجازات های قدیمی و متداول باید جای خود را به اقدامات دفاع اجتماعی یعنی اقدامات پیشگیری تربیتی اجتماعی و دفاعی واگذار نماید .

2 مکتب دفاع اجتماعی اعتدالی

دیدگاه های رادیکالی گراماتیکا و هوادارانش نمی توانست مقبولیت عامه پیدا کند ؛ بدین لحاظ علاوه برتشدید مخالفت مخالفان جنبش دفاع اجتماعی , در میان هواداران خود نهضت نیز دو دستگی ایجاد شد. اکثریتی از آنها به پیش قدمی مارک آنسل از کشور فرانسه با در پیش گرفتن روش معتدل و سنجیده , مکتب دفاع اجتماعی نوین را تأسیس کردند. اعتدالیان مکتب دفاع اجتماعی با وجود مخالفت با سیستم کیفری سنتی معتقد نبودند که حقوق جزا مطرود شود و جای خود را به حقوق دفاع اجتماعی واگذار نماید ؛ بلکه توصیه می کردند که حقوق کیفری موجود تحت حمایت علوم گوناگون بشری به سمت کمال پیش برود. این مکتب معتقد بود در خصوص وظیفه دولت و جامعه برای اصلاح و بازپروری بزهکاران با مکتب دفاع اجتماعی افراطی طریق اصلاح برخی از مجرمان همان اعمال مجازات های معمول باشد. مخالفت این مکتب با زیاده روی و شدت گرایی در اجرای کیفرها و توسل به مجازات به عنوان تنها حربه و پناهگاه برای پیشگیری از جرم بود ، به همین دلیل این مکتب مجازات زندان را فقط به عنوان « آخرین حربه » قبول داشت. مضمون واقعی جنبش دفاع اجتماعی به صورت تجدید نظر در نظام ضمانت اجراهای موجود کیفری متجلی می شد (آشوری , نجفی ابرندآبادی , 1366 , ص 93 و 107 ).

درباره موضوع مسؤولیت مکتب دفاع اجتماعی نوین معتقد است احساس فردی و دسته جمعی که افراد نسبت به امر مسؤولیت دارند , یک واقعیت روان شناسی اجتماعی است و هرگز نمی توان از آن صرف نظر کرد ، بلکه برعکس باید از این احساس مسؤولیت به منزلة یکی از پایه های سیاست کیفری استفاده کرد. از دیدگاه این مکتب آزادی اراده و مسؤولیت یک واقعیت اجتماعی و روانی است که توجه به آن برای اصلاح بزهکارضروری است. اگر آزادی اراده و مسؤولیت را واقعیت و نه به امر فلسفی و ماوراءالطبیعی ، آنگونه که کلاسیک ها مطرح می کردند ندانیم , صحبت از تربیت و بازسازی مجرمان حرفی بی معنا و عبث خواهد بود. بدین ترتیب در مکتب دفاع اجتماعی نوین , مسؤولیت به منزله پلی است که از یک سو بزهکار را با جرم ارتکابی و ظرفیت کیفری وی و از سوی دیگر با آینده وی ، اقدامات لازم جهت جلوگیری از تکرار جرم و بازپروری او پیوند می دهد. « مسؤولیت » موتور و دستگاه محرکه سیستم دفاع اجتماعی نوین است. بدیهی است هدف از این مسؤولیت در این مکتب , تعیین روش مناسب برای پیشگیری از بزهکاری است که ممکن است یکی از اقدامات تربیتی و اصلاحی , یا مجازاتی متناسب با شخصیت مجرم باشد (محسنی , بی تا , ص 267 269 ).

خلاصه نظریات مکاتب افراطی و اعتدالی دفاع اجتماعی بیان گردید و حال مختصری درباره مسؤولیت کیفری اطفال از نظر این مکاتب صحبت می کنیم از نظر افراطیان , طفل نیز مثل بزهکار بزرگسال می تواند نشانه های حالت ضد اجتماعی را بروز دهد ؛ پس دارای حالت ضد اجتماعی می باشد و در نتیجه اقدام یا اقدامات دفاع اجتماعی می تواند وی را نیز شامل شود ؛ خصوصاً اگر بپذیریم که اصلاح و اجتماعی کردن دوباره اطفال ناسازگار , آسان تر و در عین حال مهم تر و مفید تر از بازپروری بزرگسالان ناسازگار است. این نظر در کلیات عقاید این مکتب قابل استنباط است. در مورد دیدگاه مکتب دفاع اجتماعی نوین باید بگوییم این مکتب آزادی و مسؤولیت را واقعیت روانی اجتماعی می داند و بر همین اساس , ضمن تأکید بر شخصیت مجرمان می گوید عکس العمل جامعه در مقابل مجرم باید بر اساس ویژگی های او باشد. در مورد اطفال نیز باید ضمن توجه به شخصیت حقیقی آنها اقدامات اصلاحی لازم صورت پذیرد ؛ لذا طبق نظریه تدابیر و برنامه های اصلاحی در مورد مجرمان خردسال و قوانین آنها اندیشیده شده و گاه مجازات هایی نیز برای اطفال در نظر گرفته شده است. پیدایش قوانین مربوط به اطفال بزهکار در تمام دنیا نتیجه اشاعه افکار و عقاید مکتب دفاع اجتماعی است که هدف عمده آنها اجرای اقدامات تربیتی و محافظتی است ؛ مگر در موارد استثنایی که شخصیت انحرافی طفل بزهکار اعمال مجازات های کلاسیک را ایجاب می کند (محسنی , بی تا , ص 265 275 ).

بدین ترتیب پس از سپری شدن دوران خودکامگی ( فاشیسم ، ناسیونال سوسیالیسم و قوانین زمان جنگ ) اروپای باختری آزاده شده ، دفاع اجتماعی را در اصلاح زندان ها ، رژیم حاکم بر اطفال بزهکار و سیاست پیشگیری از جرم و مداوای بزهکاری بازمی یابد ( آشوری , نجفی ابرندآبادی , 1366 , ص 157 ). آنگاه این موج جدید اصلاح طلبی در سایر کشورهای جهان نیز گسترش می یابد.

مسؤولیت کیفری اطفال در ایران

الف مسؤولیت کیفری اطفال در ایران قبل از انقلاب اسلامی

نحوه رسیدگی به تظلمات در ایران باستان بیشتر تحت تأثیر عقاید مذهبی زمان هخامنشیان و طبق مقررات اوستایی و زرتشت صورت می گرفت. از بیست و یک نسک اوستای قدیم فقط هفت نسک معروف به« داتینک » است که به مقررات حقوقی و مذهبی پرداخته و تنها یک نسک از هفت نسک آن به جای مانده که آن هم « وندیداد » نام دارد (پاشا صالح ، 1348، ص 141 ).

بر اساس محتویات اوستا سن بلوغ در کودکان پسر و دختر پانزده سال تمام است که معیار مسؤولیت صغار در همین سن مشخص شده و با احراز رسیدن فرد به سن پانزده سال ، وی را از جهت رشد ، کامل شناخته مکلف به انجام وظایف مذهبی و اجتماعی می دانستند. در این سنین طفل از قید و بند والدین آزاد و شخصاً مسؤول اعمال و رفتار خویش بود. اوستا دوران کودکی را به دو مرحله تقسیم کرده است :

1 از بدو تولد تا هفت سالگی که آغاز رشد قوای عقلانی است.

2 از هفت سالگی تا پانزده سالگی که تمام شدن پانزده سال مصادف با آغاز سن مسؤولیت کودک تلقی می شود.

ظاهراً در ایران قبل از اسلام ، تحولات عمده راجع به دادرسی صغار بزهکار ، بیشتر مربوط به دوران باستان و عهد ساسانیان است و بخصوص از هم گسیختگی و ابهام مجازات قبل از عصر ساسانی در عصر ساسانی به دو دلیل کمتر به چشم می خورد :

1 پادشاهان ساسانی به زرتشت تمایل داشتند.

2 قوانین و مقررات دادرسی و آیین نامه اجرایی که بر اساس دستورهای اوستایی تهیه شده بود ، مدون گردید.

با ظهور اسلام عقاید اوستا رفته رفته قدرت خود را از دست داد و جای خود را به

کتاب آسمانی مسلمانان محول کرد ( غفوری غروی ، 1359 ، ص 255 ، 261 ، 26).

دین مبین اسلام در باره جرایم اطفال روشی متعادل را برگزید.

چنانکه آنها را بطور مطلق از مسؤولیت مبرا ندانست و از سوی دیگر مجازات بزرگسالان را هم به آنان تحمیل نکرد.

اکنون قوانین مربوط به اطفال را در سه مرحله زمانی بررسی می کنیم :

1 مرحله اجرای قانون مجازات عمومی سابق مصوب 1304 (مواد 34 ، 35 و36 ) :

قانون مجازات عمومی 1304 فصل هشتم خود را به شرایط و موانع مجازات اختصاص داده بود. یکی از موضوعاتی که در این فصل مورد توجه قانونگذار وقت قرار گرفته بود ، مسؤولیت اطفال بود. بررسی این موضوع تحت عنوان شرایط و موانع مجازات را این گونه می توان توجیه نمود که یکی از شرایط مجازات ، رسیدن به سن معین قانونی ، و یکی از موانع مجازات عدم بلوغ است و قانونگذار 1304 در این قسمت با اینکه بیشتر تحت تأثیر قانون جزای 1810 فرانسه بوده ، لیکن در خصوص سن بلوغ ، تا حدی به نظرات شیعه ارج نهاده و آن گونه که از صدر ماده 36 معلوم است ، سن بلوغ را بدون اینکه فرقی بین اناث و ذکور قائل شود ، در رسیدن به 15 سالگی تمام دانسته بود. در ابتدای ماده مذکور اشخاصی که به سن 15 سال تمام رسیده اند ، اشخاص بالغ شناخته می شود. ماده 36 در عین حال که به تبعیت از فقهای شیعه در ظاهر 15 سالگی را سن بلوغ اعلام داشته بود ، لیکن این مسأله را نادیده گرفته بود که سن بلوغ دختران در نظر دانشمندان شیعی 9 سال قمری است نه 15 سال. در موارد 34 ، 35 و 36 برای سه دسته از افراد دارای گروه سنی خاص (کمتر از دوازده سال ، اطفال بین دوازده تا پانزده سال تمام ، و اشخاص بین پانزده تا هجده سال تمام ) تعیین تکلیف شده است :

الف اطفال غیر ممیز غیر بالغ

اطفال زیر دوازده سال مطابق ماده 36 فاقد قوه تمییز فرض شده اند. فقدان قوه تمییز در

خصوص اطفال زیر دوازده سال یک فرض یا اماره قانونی انکار ناپذیر است ؛ یعنی، هیچ کس نمی تواند با ارائه دلایل مثبت در صدد اثبات قوه تمییز و رشد چنین طفلی برآید. قسمت اول ماده 34 به طور قاطع ، صغار کمتر از دوازده سال تمام را معاف از مسؤولیت و محکومیت جزایی اعلام داشته و مقرر کرده بود چنانکه این دسته از کودکان مرتکب جرمی شوند، باید از الزام به تأدیب ، تربیت و مواظبت در حسن اخلاق به اولیای قانونی خود تسلیم شوند ( ملک اسمعیلی ، 1355 ، ص 99 ).

هیچ مستند قانونی برای مسؤولیت اولیاء در صورت قصور در تربیت طفل وجود ندارد. ایراد دیگر ماده فوق الذکر این است که تکلیف محکمه در صورت تشخیص عدم صلاحیت اولیای طفل برای نگهداری وی ، یا فقدان یا ناشناخته بودن اولیا مشخص نیست.

ب اطفال ممیز غیر بالغ

مطابق ماده 35 اطفال ممیز غیر بالغ که کمتر از پانزده سال تمام دارند ، مسؤول محسوب شده. در صورت ارتکاب جنحه یا جنایت فقط به 10 الی 50 ضربه شلاق محکوم می شوند. پس شرط مسؤولیت ، رسیدن به سن بلوغ نیست ؛ بلکه داشتن قوه تمییز است. ماده 35 در مورد جرایم خلافی اطفال دوازده تا پانزده ساله سکوت کرده است و صحیح است که بگوییم در این مورد مسؤولیتی برای آنان وجود ندارد و سکوت قانون به نفع متهم تفسیر می گردد.

ج اشخاص بالغ (پانزده تا هجده سال تمام )

این گروه دارای مسؤولیت کامل جزایی هستند ؛ ولی به لحاظ قرار داشتن در سالهای اولیه بلوغ و نرسیدن به رشد اجتماعی کافی مجازات آنها با تخفیف اجرا می شود. اشخاص مذکور در این بند هرگاه مرتکب جنایتی شوند ، مجازات آنها حبس در دارالتأدیب به مدت حداکثر 5 سال است و اگر مرتکب جنحه شوند ، مجازات ایشان کمتر از نصف حداقل و زیاد تر از نصف حد اعلای مجازات مرتکب همان جنحه خواهد بود. این ماده نیز همچون ماده 35 در مورد جرایم خلافی اشخاص 15 تا 18 سال ساکت است.

موارد 37 ، 38 و 39 برای گروههای مذکور تخفیفاتی قائل شده است که آنها را به

اختصار بیان می داریم :

الف از لحاظ محکمه صالح برای رسیدگی : مطابق ماده 37 اشخاص مذکور در ماده 36 (اشخاص بین پانزده تا هجده سال تمام ) هرگاه مرتکب جرمی شوند ، اگر چه جرم ایشان از درجه جنایت باشد ، در محکمه جنحه محاکمه می شوند.

ب از لحاظ عدم رعایت عوامل مشدده کیفری : وقتی که با ملاحظه اصول کلی حقوق جزا ، گروه خاصی از اشخاص معاف از کیفر شناخته می شوند یا در کیفر قانونی آنها جهات تخفیف رعایت می گردد، به طریق اولی عوامل تشدید کننده در مورد جرایم آنها بی اثر بوده ، موجب تشدید مجازات نخواهد شد. ماده 38 قانون مدنی عمومی 1304 مقرر می دارد : «احکام تکرار جرم که در فصل پنجم این باب مذکور است ، نسبت به اطفال و اشخاص مذکور جاری نمی شود».

ج از لحاظ تأکید بر قدر متیقن سن : تعیین سن متهم بر عهده دادگاه است و دادگاه می تواند در این باره تحقیقات لازم را انجام دهد. به موجب آرای صادره از شعب مختلف دیوان عالی کشور در موارد امور جزایی نباید فقط شناسنامه را مأخذ سن متهم قرار داد ، بلکه باید در این باب تحقیق نمود. والا از جهات نقص تحقیقات حکم نقص خواهد داشت.[8] در هر حال ماده 39 مقرر داشته بود در صورتی که محکمه نتواند سن واقعی متهم را تشخیص دهد , قدر متیقن سن , مناط حکم خواهد بود.

این قانون اولین تجربه قانونگذاری کشور ما بود و طبیعتاً نواقص ناشی از بی تجربگی

نیز به اشکالات دیگر افزوده می شد. غیر از این , بی توجهی به عوامل ازدیاد جرایم اطفال, عدم توجه به اصلاح و تربیت اطفال , فقدان امکانات لازم , غفلت از نظریات جدید و گذشت زمان و در نتیجه ناهماهنگی این قانون با تحولات و پیشرفتهای زمان سبب شد که در سال 1338 قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار به تصویب رسد و تحولات اساسی صورت گیرد.

2 قانون تشکیل دادگاه اطفال مصوب 1338 :

رسیدگی به جرایم اطفال تا سال 1338 که قانون تشکیل دادگاههای اطفال به تصویب رسید, مطابق قانون مجازات عمومی 1304 و در دادگاههای عمومی دادگستری انجام می گرفت. به دنبال تحولات اجتماعی و صنعتی کشور بتدریج خطر افزایش بزهکاری بخصوص بزهکاری اطفال و نوجوانان احساس شد و ایجاب کرد بویژه برای اصلاح , تربیت , حمایت مجرمان خردسال و پیشگیری از ارتکاب جرم آنان روشهای تازه ای در نظر گرفته شود و به دنبال آنان در آذر ماه 1338 قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار به تصویب رسید. ولی از آنجا که در ماده یک این قانون آمده بود که : «...ولی در نقاطی که کانون اصلاح و تربیت مقرر در فصل چهارم این قانون تشکیل نگردیده طبق قانون مجازات عمومی تعیین کیفر خواهد شد. » قانون مزبور به علت عدم تشکیل کانون اصلاح و تربیت و برخی مشکلات دیگر تا سال 1345 بلااجرا باقی ماند. در این سال اولین دادگاه اطفال در تهران شروع به کار کرد و در سال 1347 نیز نخستین کانون اصلاح و تربیت گشایش یافت. به دلیل فقدان محاکم اطفال در بعضی شهرها و تشکیل مراکز کانون در چند شهر بزرگ مثل تهران و مشهد ترتیب رسیدگی و صدور حکم در مورد جرایم کودکان تا قبل از پیروزی انقلاب اسلامی بدین ترتیب بود :

الف در شهرهایی که دادگاه اطفال تشکیل نشده , ولی کانون دایر بود , بزه کاران خردسال بر اساس قانون تشکیل دادگاه اطفال در دادگاههای جنحه ای محاکمه و به کانون اعزام می شوند.

ب در شهر هایی مثل تهران که هم دادگاه اختصاص و هم کانون اصلاح و تربیت شروع به کار کرده بودند به جرایم صغار , مطابق قانون تشکیل دادگاه اطفال رسیدگی می شد.

ج درنقاطی که نه دادگاه ویژه اطفال و نه کانون وجود داشت , کودکان و نوجوانان بزه کار مطابق قانون مجازات عمومی 1304 محاکمه و در صورت احراز مجرمیت به دارالتأدیب هایی که در قسمتی از زندانهای عمومی شهرستانها تشکیل شده و نسبت به زندان مزایایی داشت , هدایت می شوند (غفوری غروی , 1359 , ص 293 298 ). در این قانون تبعیض هایی بین شهرستانی ها و تهرانی ها وجود داشت ؛ اما اختصاصات و ابتکارات این قانون را نباید نادیده گرفت.

به موجب قانون تشکیل دادگاه اطفال , کودکان بطور کلی به سه دسته تقسیم می شدند:

الف کودکان از شش تا دوازده سال تمام تحت تعقیب جزایی نیستند.

ب کودکان از شش تا دوازده سال که میزان اندکی از مسؤولیت برای آنها فرض شده و نمی توان گفت مقنن مجازاتی برای آنها قائل شده است.

ج کودکان دوازده تا هجده سال که مسؤولیت نسبی دارند.

ماده 17 در مورد گروه دوم چنین مقرر می دارد : « در مورد اطفالی که سن آنان پیش از شش سال تمام و تا دوازده سال تمام است » , در صورتی که مرتکب جرمی شوند , بر حسب مورد تضمیمات زیر اتخاذ خواهد شد:

الف تسلیم به اولیاء یا سرپرست با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل .

ب اعزام به کانون اصلاح و تربیت به مدت تا شش ماه ( در مواردی که به جهتی از جهات ولی یا سرپرست صلاحیت ندارد یا الزام به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل ممکن نباشد ) (غفوری غروی , 1359 , ص 203 207 ).

ج مسؤولیت کیفری اطفال در قانون اصلاحی مجازات عمومی (1352 )

این قانون در حقیقت اصلاحیه ای بر قانون مجازات عمومی 1304 بود که به دنبال احساس نیاز به تغییر و تحول در این قانون به تصویب رسید. از خصایص مهم قانون مجازات عمومی 1352 این بود که به بهانه اثر پذیری از علوم و یافته های جدید خصوصاً رشته هایی مثل روان شناسی , جامعه شناسی و جرم شناسی از موازین شرعی کاملاً فاصله گرفته بود ، و آنچه از قانون سال 1304 رنگ و بوی شرعی داشت , کنار گذاشته بود از جمله آن گونه که از بند دوم ماده 33 قانون اصلاحی 1352 پیداست , سن بلوغ در این قانون هجده سالگی تمام دانسته شده است , زیرا در این جا در مورد افراد تا هجده سالگی تمام از کلمه اطفال استفاده شد , به علاوه در قانون سال 1352 مواردی از شدت گرایی در مورد جرایم اطفال مشاهده می گردد. فصل نهم این قانون حدود مسؤولیت جزایی بود که مواد 33 الی 36 آن به موضوع مسؤولیت اطفال اختصاص پیدا کرده بود و صدر ماده33 قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار را مأخذ اصلی در رسیدگی به جرایم اطفال قرار داده بودند , مگر در نقاطی که کانون اصلاح و تربیت تشکیل نشده باشد که در این نقاط دادگاه اطفال مطابق مواد 33 الی 36 قانون 1352 عمل می کرد. ماده 33 این قانون مقرر می داشت: «نسبت به جرایم اطفال, دادگاه اطفال بزهکار تشکیل می شود و در نقاطی که کانون اصلاح و تربیت تشکیل شده است دادگاه اطفال بزهکار به ترتیب زیر عمل خواهد نمود:

الف در مورد اطفالی که سن آنها بیش از 6 سال و تا 12 سال تمام است در صورتی که مرتکب جرمی شوند به اولیاء یا سرپرست آنان با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق تسلیم می شوند و در مواردی که طفل فاقد ولی یا سرپرست است یا دادگاه سپردن طفل را به سرپرست یا ولی مناسب تشخیص ندهد یا به آنان دسترسی نباشد دادگاه مقرر خواهد داشت که دادستان طفل بزهکار را به یکی از مؤسسات بنگاههای عمومی یا خصوصی که مناسب برای نگهداری و تربیت اطفال برای مدت یک تا شش ماه باشند بسپارد و یا اقدام و نظارت در حسن تربیت طفل را برای مدت مذکور به شخصی که مصلحت بداند, واگذار کند. هر گاه سرپرست یا ولی طفل که به او دسترسی ممکن نبوده مراجعه نماید , دادگاه در صورت احراز صلاحیت وی , طفل را با الزام به تأدیب به او خواهد سپرد.

ب نسبت به اطفال بزهکار که بیش از 12 و تا 18 سال تمام دارند , دادگاه یکی از تصمیمات زیر را اتخاذ خواهد نمود :

* تسلیم به اولیاء یا سرپرست با اخذ تعهد به تأدیب و تربیت و مواظبت در حسن اخلاق طفل.

* سرزنش و نصیحت به وسیله قاضی دادگاه.

* حبس در دارالتأدیب از سه ماه تا یک ماه.

* حبس در دارالتأدیب از شش ماه تا یکسال در صورتی که طفل بیش از پانزده سال تمام نداشته و جرم از درجه جنایت باشد و تا هشت سال حبس در دارالتأیب می باشد. اگر مجازات آن جنایت اعدام یا حبس دائم باشد در این مورد مدت حبس در دارالتأدیب کمتر از دو سال نخواهد بود.

مسؤولیت کیفری اطفال در قوانین بعد از انقلاب اسلامی

متعاقب پیروزی انقلاب اسلامی ایران بنا بر اقتضای ماهیت اسلامی انقلاب و به دستور اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی که مقرر می دارد : «کلیه قوانین و مقررات مدنی ، جزایی ، مالی ، اقتصادی ، دارایی ، فرهنگی ، نظامی ، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد...». ضرورت ایجاد تغییر و تحول اساسی در کلّیه قوانین در جهت انطباق آنها با موازین شرع منور اسلام کاملاً احساس می شد ؛ لذا همین مجری بسیاری از قوانین مورد تجدید نظر و اصلاح قرار گرفت ، قانونی که بیشترین تغییر را پذیرفت ، قانون جزا بود ؛ به گونه ای که تقسیم بندی قبلی جرایم به خلاف ، جنحه و جنایت بطور کامل منسوخ گشت و بنا به ملاحظه حقوق جزای اسلامی تقسیم بندی جرایم به جرایم مستوجب قصاص ، دیات ، حدود و تعزیرات جایگزین آن شد و نیز در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب دی 1370 شمسی بنا به ضرورت هایی که احساس می شد ، جرایم مشمول کیفرهای بازدارنده به آنها افزوده شد. در مسیر همین تحولات مقررات مربوط به جرایم و مسؤولیت اطفال نیز منسوخ گشت و مقررات جدیدی منطبق با مقررات حقوق جزای اسلامی جانشین آنها گشت.

در قوانین مصوب پس از انقلاب چند نکته اساسی در مورد مسؤولیت کیفری اطفال خود نمایی می کند :

اولاً : سن بلوغ و قابلیت برای پذیرش تکالیف و مسؤولیت های قانونی کاملاً تغییر یافت.

ثانیاً : عدم مسؤولیت اطفال صریحاً به عنوان یک اصل پذیرفته شده و این معافیت شامل تعدد ، تکرار ، شرکت و معاونت و شروع به جرم اطفال نیز شد.

ثالثاً : در موارد استثنایی و بنابر دلایل خاصّ عقلی یا نقلی اطفال می توانند مسؤول شناخته شوند ؛ به علاوه در شرایط خاصی ، عاقله ، طفل مسؤولیّت جبران خسارت جرایم طفل را بر عهده می گیرد.

بعد از استقرار نظام مقدس جمهوری اسلامی تغییرات عمده ای در وضعیت قضایی کشور انجام گرفت. از جمله مجازات جرایم به چهار قسم حدود ، قصاص ، دیات و تعزیرات تقسیم گردید و تشکیل محاکم و دادگاهها بر اساس آیین دادرسی کیفری تغییر کرد. تغییرات در قوانین جزایی ناظر به جرایم و مسؤولیت اطفال بعد از استقرار نظام جمهوری اسلامی در سه مرحله انجام گرفت :

1 مرحله اجرای قوانین جزایی مصوب سال 1361 و 1362

2 مرحله اجرای قوانین جزایی مصوب سال 1370

3 مرحله اجرای قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378

1 مرحله اجرای قوانین جزایی مصوب سال 1361 و 1362

اولین قانون ناظر به جرایم و مسؤولیت اطفال دوران پس از پیروزی انقلاب اسلامی ، ماده 26 قانون آزمایشی راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی می باشد. این ماده بر خلاف بسیاری از دیگر مواد قانون مزبور ، بازنویسی شده از قانون اصلاحی 1352 نبود ، بلکه کاملاً بدیع و تازه بود مدت آزمایشی اجرای این قانون در سال 1366 به اتمام رسید و اجرای آن برای پنج سال دیگر توسط شورای عالی قضایی سابق تمدید شد. صرف نظر از این که این شورا اختیار قانونگذاری نداشت و تمدید اجرای این قانون از طرف شورا محل بحث و اشکال بود ، با رو به اتمام گذاشتن این مدت لازم بود قانون جدیدی به تصویب برسد که ایرادات قانون قبلی را نداشته باشد و بتواند جوابگوی نیازها و هماهنگ با مقتضیات زمان باشد.

2 مرحله اجرای قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی و مجمع تشخیص مصلحت نظام مصوب سال 1370

مرحله دوم اجرای قوانین جزایی در ایران از سال 1370 شروع شد. بعد از تصویب مجموعه قوانین جزای اسلامی در سالهای 1361 و 1362 شامل قانون راجع به مجازات اسلامی قانون حدود ، قصاص و مقررات آن ، قانون مجازات اسلامی (دیات ) و قانون مجازات اسلامی (تعزیرات )... ، این قوانین در سراسر کشور به اجرا درآمد ، سپس در سال 1370 اصلاحاتی در آن صورت گرفت و مجلس شورای اسلامی با تلفیق این قوانین آن را به صورت یک قانون واحد که شامل قوانین حدود، قصاص ، دیات و تعزیرات بود ، تصویب کرد و نهایتاً به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام هم رسید. بدین ترتیب قانون آزمایشی مجازات اسلامی در سال 8/5/1370 به تصویب کمیسیون امور قضایی رسید و با تأیید نمایندگان مجلس شورای اسلامی بطور آزمایشی به مدت پنج سال از تاریخ تصویب قابلیت اجرا یافت. یکی از ایرادهای این قانون موقتی و آزمایشی بودن آن بود ، در حالی که انتظار می رفت با از میان رفتن شتاب سالهای اول انقلاب برای انطباق قوانین موجود با موازین اسلامی ، و لغو قوانین مغایر با آن و تصویب قوانین اسلامی مقنن با رفع اشکالات عملی قانون سال 1361 به تصویب یک قانون نسبتاً جامع و کامل و پایا بپردازد. متأسفانه قانون جدید نیز با رفع برخی اشکالات قوانین سابق و خلق بعضی ایرادات تازه برای اجرای موقت پنج ساله به تصویب رسید. به هر حال قانون آزمایشی مجازات اسلامی مصوب سال 1370 مشتمل بر چهار کتاب با عناوین کلیات , حدود , قصاص , دیات و تعزیرات بود. بخش اول این قانون تحت عنوان کلیات که با نسخ کامل قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 جایگزین آن شده از چهار باب سخن می گفت : باب اول : مواد عمومی , باب دوم مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی , باب سوم : جرایم , باب چهارم : حدود مسؤولیت جزایی. ایرادی که بر این قانون وارد بود, این است که با توجه به مسائل و موضوعات مطروح در هر یک از ابواب چهار گانه تقدم و تأخر منطقی لازم میان آنها رعایت نشده است و بهتر بود ابتدا از حیطه قوانین جزایی شروع می شد.

3 مرحله اجرای قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28/6/1378

مواد 219 تا 231 قانون مورد بحث اختصاص به آیین دادرسی و تربیت رسیدگی جرایم اطفال دارد که جایگزین موادی از قانون مربوط به تشکیل دادگاه اطفال بزهکار بوده است. به موجب این قانون , در هر حوزه قضایی , یک یا چند شعبه از دادگاه های عمومی برای رسیدگی به جرایم اطفال اختصاص می یابد و در مورد اشخاص بالغ کم تر از هجده سال نیز طبق مقررات عمومی رسیدگی می کنند. نگهداری اطفال در کانون اصلاح و تربیت یا مکان های مناسب دیگر است و دادگاه ایشان با حضور وکیل یا ولی یا سرپرست طفل و به صورت غیر علنی تشکیل می شود.

در حال حاضر مهم ترین قواعد مربوط به دادرسی جرایم اطفال در مواد 219 تا 231 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب , در امور کیفری پیش بینی شده است . به موجب این قانون , دادگاه اطفال که شعبه ای از دادگاه عمومی است و در کنار سایر پرونده ها به جرایم اطفال نیز رسیدگی می کند , جرایم اشخاصی را مورد رسیدگی قرار می دهد که طبق مقررات عمومی تحت تعقیب و محاکمه قرار می گیرند ؛ یعنی دادگاه ایشان علنی نیست و اولیا یا سرپرست قانونی ایشان به نمایندگی از آن ها در دادگاه شرکت نمی کنند، در مورد افراد غیربالغ ، دادگاه وظایف ضابطان دادگستری را رأساً انجام داده و می تواند در مورد وضع شخصی ، خانوادگی یا اجتماعی اطفال نظر اشخاص خبره را نیز جلب کند. برای امکان دسترسی به طفل و جلوگیری از فرار او , قرار وثیقه یا وجه التزام برای ولی یا سرپرست طفل صادر می کند و عند اللزوم دستور نگهداری موقت طفل در کانون رسیدگی به صورت غیابی انجام می شود ؛ اما رأی دادگاه حضوری است و در مورد رسیدگی به دادخواست مدعی خصوصی , حضور طفل در دادگاه ضروری نیست. معاون یا شریک جرم در دادگاه اطفال محاکمه نمی شود. آرای دادگاه رسیدگی کننده به جرایم اطفال برابر مقررات قانون آیین دادرسی , قابل تجدید نظر است اما دادگاه می تواند حسب گزارش هایی که از وضع اطفال و تعلیم و تربیت آنان از کانون اصلاح و تربیت دریافت می کند , یک بار در تصمیمات قبلی خود تجدید نظر نموده مدت نگهداری را تا یک چهارم تخفیف دهد.

دادگاه اطفال در خصوص کودکی است که تحت تعقیب قرار می گیرد , تبرئه می شود, محکوم می گردد یا قرار منع تعقیب در مورد او صادر می شود. بنابراین صدور قرار موقوفی در مورد نابالغ متهم جایز نیست. زیرا این مورد در ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری بیان نشده است (زراعت , 1379 , ص 406 و 407 ).

مهمترین مبحثی که در مورد مجازات کودکان بزهکار در اسلام مطرح است ، سن بلوغ است. اما قبل از هر چیز بهتر است مشخص شود که آیا بلوغ یک امر تعبدی قراردادی است یا یک امر تکوینی ؟ به تعبیر دیگر آیا بلوغ عبارت از این است که انسان به حدی از رشد جسمی و جنسی برسد که در آن صورت موضوعی برای احکام شرعی حدود , تعزیرات , واجبات و محرمات قرار گیرد یا اینکه بلوغ منوط به قرارداد و اعتبار قانونگذار و شارع مقدس است که در وقت و زمان خاصی انسانها را بالغ معرفی می کند؟ از مجموع روایات و آیات در این زمینه استفاده می شود که نظر قانونگذار اسلام به بلوغ جنسی و جسمی است و بلوغ را یک امر تکوینی و طبیعی معرفی کرده است (موسوی بجنوردی , 1380 , ص 36 ).

خداوند متعال در قرآن کریم به نشانه هایی از بلوغ اشاره کرده است و به سن مشخصی اشاره نفرموده , بلکه بلوغ را با آزمایش , آن هم با توانایی بر نکاح موکول نموده است . و از طرف دیگر با مقایسة آیات و روایات مختلف درباره بلوغ با گفتار متخصصان پزشکی در می یابیم که هیچ مغایرتی بین آنها وجود ندارد و امامان معصوم علیهم السلام به منشأ پیدایش بلوغ و مشخصات جنسی آن آگاهی داشته اند. اسلام دینی جهانی است و احکام جاودانه ی آن پاسخگوی نیازها و آرمانهای همه امت است ؛ اما متأسفانه بسیاری از حقوقدانان به بهانه تعبدی بودن این مسائل راه پیشرفت قوانین اسلام را بسته اند, در حالی که قوانین اسلام ظرفیت تکامل و توسعه را دارند.

دلایل بیان کننده ی این است که اطفال قبل از اینکه متهم باشند , خود قربانی جرم اند و در معرض بیماری قرار دارند و احتمالاً پدر و مادر در وظایف خود کوتاهی کرده اند یا کودک به کمال عقل نرسیده و درک درستی از زندگی اجتماعی ندارد لذا هدف تربیت و بازگشت طفل به جامعه است. پس هدف مجازات نیست , بلکه پرکردن کاستی ها و کمبودهای زندگی اوست , لذا با توجه به دین کامل اسلام بر علمای مسلمانان است که با توجه به پویایی فقه اسلام به بررسی و تجدید نظر بسیاری از مسائل از جمله سن بلوغ و مسؤولیت کیفری در بارة اطفال بپردازند و از طرف دیگر بر مسؤولان قضایی کشور است که برای جلوگیری از آثار زیانبار زندان به مجازاتهای غیر سالب آزادی توسل جویند زیرا آثار و پیامدهای زندان با هدف و غرض اصلی از اعمال مجازات زندان کاملاً متفاوت است.

منابع و مآخذ

آنسلی , مارک , دفاع اجتماعی , ترجمه محمد آشوری و علی حسین نجفی ابرند آبادی , تهران , انتشارات رهنما , 1366, چاپ اول

پاشا صالح , علی , مباحثی از تاریخ حقوق , تهران , انتشارات دانشگاه تهران , 1348 , چاپ اول

حسینی نژاد , حسین قلی , دفاع اجتماعی یا نظری کوتاه درباره حقوق کیفری , مجله تحقیقات عمومی , شماره 9 , بهار و تابستان 1370

زراعت , عباس , شرح قانون مجازات اسلامی (بخش کلیات حقوق جزای عمومی ) , تهران , ققنوس , 1379 , چاپ اول

شامبیاتی , هوشنگ , بزهکاری اطفال و نوجوانان , تهران , پاژنگ , 1377

صانعی,پرویز, حقوق جزای عمومی, تهران, کتابخانه گنج دانش,1371،چاپ چهارم

العوجی , مصطفی , القانون الجنایی العامه , لبنان , نوفل , 1988م , چاپ دوم

غفوری غروی , سید حسن , انگیزه شناسی جنایی , تهران , دانشگاه ملی ایران , 1359 ، چاپ اول

محسنی,مرتضی, دوره حقوق جزای عمومی, تهران, دانشگاه ملی,بی تا, چاپ اول

ملک اسماعیلی , عزیزالله , حقوق جزای عمومی , تهران, دانشگاه تهران , 1355, چاپ اول

موسوی بجنوردی , سید محمد , مقالات فقهی حقوقی فلسفی اجتماعی , تهران, پژوهشکده امام خمینی و انقلاب اسلامی , 1380 ، چاپ اول

نور بها , رضا , زمینه حقوق جزای عمومی , تهران , کانون وکلای دادگستری مرکز , 1369 , چاپ اول

ولیدی , محمد صالح , مسؤولیت کیفری , تهران , امیر کبیر , 1365 , چاپ اول

________________________________________

1-objective

2- Rsaleill

3- Dimimnishhed respon siblity

4- Positivism

5- Facteurs endogenes

6- Facteurs exogenes

7- Filipo Gramatical

8 آرای شماره 862 مورخ 14/3/1317 شعبه پنجم و 443 مورخ 3/3/1318 شعبه نهم و 1189 مورخ 25/8/1318 شعبه دیوان عالی کشور

http://www.hawzah.net/FA/articleview.html?ArticleID=83212


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 20:31 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه دوازدهم آبان 1391
تحليلي بر مسئوليت كيفري دولتها

اميرحسين رهگشا (معاون قضايي دادگستري كرج)

 پيشگفتار
       مفهوم مسئوليت كيفري دولت‌ها كه پس از جنگ جهاني اول شروع شد، در قرن بيست و يكم وارد مرحله تازه‌اي گرديده است. عدم تعيين و تشكيل يك دادگاه يا يك مرجع بين‌المللي براي رسيدگي به مساله مجرميت دولت‌ها و اصولاً پيچيدگي مفهوم مجرميت دولت و عدم وجود تعريف واحد و نبودن قانوني كه اين مفهوم را در سطح بين‌المللي تعريف نمايد، همواره ذهن انديشمندان و حقوقدانان را به خود معطوف داشته است. در اين نوشتار سعي شده است تا ضمن بررسي و حلاجي اين مفهوم و بررسي سابقه تاريخي پيدايش و روند كنوني آن در تحولات حقوقي جهان معاصر، برخي سوالات بنيادين در اين خصوص مطرح و در حد بضاعت پاسخي براي آنها يافت شود. اهم اين سوالات عبارتند از: محتوي مفهوم جنايت دولت و جرم بين‌المللي دولت چيست؟ قانونگذار جرايم بين‌المللي كيست؟ چه قوانيني نظم بين‌المللي را تعريف خواهند كرد؟
دادرسي جنايات دولت‌ها تابع يك ارگان سياسي است، يا در يك قلمرو قضايي صورت مي‌گيرد؟ صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي چيست؟ آيا محدود به جرايم ارتكابي توسط افراد است يا جرايم ارتكابي دولت‌ها را نيز شامل مي‌شود؟


مقدمه
مسئوليت شخص حقوقي و مسئوليت دولت‌ها
        مسئوليت شخص حقوقي به طور كلي و مسئوليت كيفري به طور اخص هم در حقوق داخلي و هم در حقوق بين‌المللي داراي تاريخچه پر فراز و نشيبي بوده و هنوز هم مساله اختلاف برانگيز و پر مناقشه‌اي است.
        مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي هم در زمينه‌هاي اقتصادي و بازرگاني وهم در حقوق كيفري تا چند دهه پيش در حقوق داخلي بيشتر كشورها پذيرفته نشده بود، اما بتدريج واقعيت اجتماعي دولت‌ها را ناگزير به پذيرش مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در حقوق داخلي خود نمود.
امروزه در آمريكا مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي مورد پذيرش واقع شده است. شركت‌هاي سها‌مي‌گروه‌هاي سياسي، و سازمان‌هاي حرفه‌اي به خاطر اعمال خلاف قانوني كه به نام و از طرف شخص حقوقي صورت گرفته از نظر جزايي مسئول شناخته مي‌شوند.
در قانون كيفري جديد فرانسه كه در سال۱۹۹۲ به تصويب قوه مقننه رسيد و از سال۱۹۹۴ قابليت اجرايي يافت، مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي به صراحت و براي اولين بار علي رغم تئوري‌هاي حقوقي و رويه قضايي و متون قانوني سابق پذيرفته شد. عنوان دوم از كتاب اول مربوط به قواعد عمومي، به مساله «مسئوليت كيفري» اختصاص داده شده و پس از ذكر مسئوليت شخص حقيقي بلافاصله، مسئوليت شخص حقوقي نيز صراحتاً پذيرفته شده است. اعمال ارتكابي به وسيله ارگان‌ها يا نمايندگان شخص حقوقي كه به حساب و به شخص حقوقي واقع شده باشد در صورتي كه جرم تلقي شوند، شخص حقوقي پاسخگوي آنها از نظر كيفري خواهد بود. البته «دولت» به عنوان شخص حقوقي حقوق عمو‌مي از اين حكم مستثني شده است.
        در حقوق كيفري ايران، به عنوان اصل و قاعده كلي مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته نشده است. بدين لحاظ مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در حقوق ما منتفي است. به طور مثال در ماده۱۸۴ مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام (قانون كار) در سال۱۳۶۹ قانونگذار مقرر داشته در كليه مواردي كه تخلف از ناحيه اشخاص حقوقي باشد، اجرت المثل كار انجام شده بايد از اموال شخص حقوقي پرداخت شود، ولي مسئوليت جزايي حبس يا جريمه نقدي متوجه مدير عامل و مدير مسئول شخص حقوقي است. يا در ماده۵۶۸ از قانون مجازات اسلا‌مي با اينكه در مقام بيان جرايم ارتكابي توسط اشخاص حقوقي بوده، فقط مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي (مديران و مسئولان دستور دهنده) را پذيرفته است.
        نظر مكتب كلاسيك بر‌اين بود كه تنها افراد (اشخاص طبيعي) وابسته به شخص حقوقي يا دولت مرتكب جرم مي‌شوند، نه خود شخص حقوقي يا دولت ودولت به عنوان شخص حقوقي متمايز از افراد و ارگان‌ها و سازمان‌هاي تشكيل آن است.

مبحث اول: تاريخچه مسئوليت كيفري بين‌المللي
        به طور كلي مي‌توان گفت، طرح مساله مسئوليت كيفري دولت‌ها با شروع جنگ جهاني اول و پايان‌اين جنگ و پس از بروز جنگ جهاني دوم با اتخاذ تصميمات و تشكيل دادگاه‌هايي كه پس از پايان اين جنگ‌ها توسط دول پيروز در جنگ انجام شد، محقق گرديده است.
        مسئوليت كيفري دولت‌ها، اشخاص، حكومت‌ها و سازمان‌ها بعد از‌اين دو جنگ جهاني به طور قابل ملاحظه‌اي، مورد توجه قرار گرفته است. در اين خصوص سه سيستم احتمالي براي مسئوليت كيفري دولت‌ها در نظر گرفته شده است:
۱- مسئوليت انحصاري دولت‌ها
۲- مسئوليت جمعي دولت‌ها و اشخاص
۳- مسئوليت انحصاري اشخاص.
        قبل از طرح اين نظريات، به عبارتي قبل از طرح مباحت نظري فوق، بعد از جنگ جهاني اول و دوم، عقيده‌اي كه در‌اين خصوص ابراز شده بود مبني بر مخالفت با پذيرش‌اين نوع مسئوليت براي دولت‌ها بود . به همين لحاظ در دادگاه‌هاي نورنبرگ و توكيو و تحت تاثير نظر نفي مسئوليت كيفري دولت‌ها، منحصراً افراد را مورد محاكمه و مجازات قرار دادند نه دولت يا حاكميت را.
        با توجه به اينكه تاكنون هيچ قانون مدوني، در خصوص مسئوليت كيفري در سطح بين‌المللي تصويب نگرديده و هيچ دادگاه بين‌المللي موقت يا دائم در خصوص رسيدگي به مسئوليت كيفري دولت‌ها تشكيل نگرديده است و دادگاه‌هاي تشكيل شده تا كنون به مسئوليت كيفري افراد پرداخته‌اند، لذا طرح موضوع جنبه نظري و تئوري داشته تا راهنماي عمل بر اساس تجارب گذشته باشد. به همين لحاظ نمونه‌هاي عملي دادگاه‌ها و محاكمات بين‌المللي كه تاكنون تشكيل شده‌اند و يا تصميماتي كه در سطح بين‌المللي در خصوص رسيدگي به جرايم ارتكابي بين‌المللي اتخاذ شده در ادامه مورد بحث و بررسي قرار خواهد گرفت.
        يادآور مي‌شود كه جرايم اصلي مشمول صلاحيت دادگاه كيفري بين‌المللي، بر مبناي اساسنامه، در حال حاضر عبارتند از: نسل‌كشي، جنايات ضد بشريت، جنايات جنگي وجنايت تجاوز. اساسنامه دادگاه مزبور، در هفدهم ژوئيه ۱۹۹۸، در مقر سازمان غذا وكشاورزي سازمان ملل متحد در شهر رم، به امضاء۱۲۰ كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس ديپلماتيك رم رسيد و با الحاق بيش از۶۰ كشور به آن (در۱۱ آوريل۲۰۰۲ به موجب ماده ۱۲۶ اساسنامه از اول ژوئيه سال۲۰۰۲) لازم الاجرا گرديد.
        طرح مساله مسئوليت كيفري دولت‌ها، از اين نظر حايز اهميت است كه كشور‌مان ايران در سال۱۳۵۹ با شروع جنگي تجاوزكارانه مورد تهاجم رژيم بعثي عراق با سركردگي صدام‌حسين معدوم قرار گرفت و عليرغم شروع‌اين تهاجم و تجاوز از جانب رژيم بعثي عراق و به عبارتي به راه‌انداختن جنگ تجاوزكارانه، هيچ گونه مسئوليت كيفري بين‌المللي براي آمران و دستوردهندگان جنگ مزبور فراهم نگرديد. پس از سرنگوني رژيم بعث عراق و دستگيري و محاكمه صدام حسين رئيس جمهور سابق عراق و ديگر مقامات حزب بعث، متاسفانه با اعدام بيش از موعد و قبل از رسيدگي به كليه جرايم ارتكابي توسط وي، امكان طرح دعوي كيفري‌ايران در دادگاه مزبور از ايران سلب گرديد. اما طرح مسئوليت مدني در دادگاه‌ها و مراجع بين‌المللي، پرداخت غرامت و جبران خسارت وارده در اثر جنگ تحميلي به اموال عمو‌مي و نيز اموال خصوصي شهروندان ايراني مناطق جنگ زده و ديگر مناطق كه در اثر بمباران‌هاي هوايي و يا به هر علت ديگر لطمه ديده‌اند، هنوز قابل پيگيري مي‌باشد. هر چند نيات شوم و خواسته‌هاي نامشروع آمريكا با طرح نظم نوين جهاني مانعي در راه رسيدن اين حق مشروع ملت ايران است، اما تشكيل يك تيم زبده از حقوقدانان داخلي و خارجي و پيگيري موضوع در دادگاه يا مراجع بين‌المللي، كمترين حق و توقع ملت‌ايران از دولت‌ايران است.
        يادآوري‌اين نكته حائز اهميت است كه پس از تجاوز عراق به كويت در سال ۱۹۹۰ميلادي، كميسيون جبران خسارت سازمان ملل متحد بنابر قطعنامه ۶۸۷ شوراي امنيت، وظيفه عملي ساختن مسئوليت دولت عراق و مديريت ترميم خسارت وارده به دولت‌ها و اشخاص را به عهده گرفت. شوراي امنيت در قطعنامه ۷۰۵ خود، سهم كمك عراق به صندوق (حساب) مربوط به غرامت را۳۰% بهاي صادرات نفتي‌اين كشور تعيين كرد.

گفتار اول: پس از جنگ جهاني اول
        با پايان گرفتن جنگ جهاني اول، «كميسيون مربوط به تعيين مسئوليت آغاز كنندگان جنگ و اعمال مجازات عليه آنها براي نقض قوانين و عرف جنگي» كه به وسيله كنفرانس صلح پاريس در سال۱۹۱۹ تشكيل شد، پيشنهاد كرد كه يك محكمه موردي براي محاكمه كساني كه مرتكب جنايات جنگي و نقض قوانين بشري شده‌اند، تشكيل شود. اما‌اين پيشنهاد مورد عمل واقع نشد و تصميم گرفته شد كه فقط قيصر، به موجب مفاد معاهده ورساي۱۹۱۹، در مقابل يك محكمه بين‌المللي مورد محاكمه قرار گرفته و بقيه موارد در محاكم نظا‌مي‌كشورهاي متفق مورد رسيدگي قرار گيرد. اما پس از فرار قيصر به هلند و خودداري هلند از استرداد وي با استدلال پناهندگي سياسي در عمل، محاكمه وي محقق نگرديد. در خصوص ساير متهمان نهايتاً۱۲ نفر براي محاكمه انتخاب شدند كه در محاكمه آنان صرفاً مسايلي چون شيوه رفتار با اسرا و نظاير آن، و نه اصل موضوع شروع مخاصمات پرداخته شد و بر اثر فشار افكار عمو‌مي‌آلمان نهايتاً تعداد اندكي از آنها محكوم شدند. با وجود عدم تشكيل محكمه بين‌المللي پيش بيني شده در معاهده ورساي، پيشنهاد كميسيون تعيين مسئوليت آغاز كنندگان جنگ داير بر تشكيل محكمه‌اي براي محاكمه جنايتكاران جنگي و نيز مفاد معاهده ورساي در‌اين مورد نقطه عطفي در روند جهاني كردن عدالت كيفري محسوب مي‌گردد .
        معاهده صلح ۱۹۱۹ مشهور به معاهده ورساي كه ضمن پايان دادن به جنگ، جامعه ملل را به وجود آورد، درماده ۲۷۷ خود، يكي از نخستين موارد مسئوليت كيفري بين‌المللي رئيس حكومت را پيش بيني نمود و مقرر داشت كه ويلهلم دوم، امپراطور آلمان، به سبب لطمه شديدي كه به اخلاق بين‌المللي و قداست معاهدات زده است، بايد محاكمه گردد كه همين‌طور كه گفته شد عليرغم عدم تحقق يك محاكمه كيفري، صرف پيش‌بيني امر مسئوليت كيفري دولت در‌اين معاهده قابل توجه است.

گفتار دوم: پس از جنگ جهاني دوم
        بعد از جنگ جهاني دوم اين سوال مطرح شد كه آيا مسئوليت دقيق براي جرايم جنگي صرفاً مربوط به حزب نازي به عنوان مقصر جنگ است يا رهبران نيروهاي نظا‌مي آلمان يا همه مردم آلمان به علت كوتاهي در شورش نمودن عليه ديكتاتوري هيتلر و اين سوال مطرح گرديد كه آيا يك دولت علاوه بر مسئوليت سياسي و شخصي مي‌تواند داراي مسئوليت كيفري هم باشد؟ نهايتاً با محاكمه افرادي كه به عنوان عامل دولت اقدام مي‌كردند، مي‌توان گفت مسئوليت كيفري دولت پذيرفته شد.
قصد متفقين داير بر تعقيب جنايتكاران جنگي در اثناي جنگ جهاني دوم مطرح گرديد و اندكي پس از تسليم بي‌قيد و شرط آلمان در هشتم مي‌۱۹۴۵، در توافق نامه پوتسدام(Potsdam) نيز مورد اشاره قرارگرفت. پس از پايان جنگ جهاني با توجه به اينكه دو جبهه يكي در اروپا و ديگري در خاور دور جريان داشت، دو محكمه مجزا براي محاكمه جنايتكاران جنگي در نورنبرگ و توكيو تشكيل شد.


۱- تشكيلاتي كه جنايتكار اعلام شدند:
        اولين جلسه ديوان نظا‌مي بين‌المللي در نورنبرگ در۱۸ اكتبر۱۹۵۴در برلين و تحت رياست عضو سوئيسي ژنرال نيكيت چنكو تشكيل شد. كيفرخواست عليه۲۴ نفر از رهبران سابق نازي و۶ گروه يا سازمان كه متهم شده بودند ماهيتاً مجرمانه هستند، صادر شده بود. در‌اين دادگاه ۴ سازمان به عنوان مجرم اعلام شدند كه عبارت بودند از : حزب نازي، اس.اس، اس.د و گشتاپو.
اعلام مجرميت چندين سازمان يا حزب براي اولين بار در اين ديوان كه به رسميت شناختن مسئوليت كيفري شخص حقوقي و يا دولت مي‌باشد، نقطه عطفي به حساب مي‌آيد. در اينجا از عقيده قابل جمع بودن مسئوليت گروه و اعضاي آن پيروي گرديد. زيرا علاوه بر محكوميت برخي اشخاص حقيقي در اين دادگاه، اشخاص حقوقي فوق نيز واجد مسئوليت كيفري شناخته شدند.
        ماده۹ اساسنامه دادگاه مزبور اجازه مي‌داد كه تشكيلات چندي را كه برخي از متهمان در آن عضويت داشتند به عنوان متهم اعلام شوند. دادگاه چهار سازمان اس.اس، اس.د، گشتاپو و جامعه سران حزب نازي را جنايتكار اعلام كرد. اما اعلام‌نظر دادگاه مبتني بر جنايتكار بودن‌اين سازمان‌ها فقط به عنوان مبناي حقوقي محكوميت بعضي افرادي كه در يك يا چند از اين تشكيلات عضويت داشتند به كار رفت.
پس از دادگاه‌هاي نظا‌مي‌جنگ جهاني دوم، نيز هرگز مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته نشد. در گزارش‌هاي سالانه كميسيون حقوق بين‌المللي در خصوص اينكه قانون جنايات عليه صلح و امنيت بشري، همواره تصريح گرديده كه فقط افراد و اشخاص حقيقي مسئوليت كيفري پيدا مي‌كنند و كميسيون حتي در طرح نهايي خويش كه در سال۱۹۹۶به اتمام رساند، در ماده۲تصريح نمود كه فقط افراد حقيقي مسئوليت كيفري پيدا مي‌كنند.
همچنين در ديوان‌هاي كيفري بين‌المللي كه در سال‌هاي۱۹۹۳و۱۹۹۴توسط شوراي امنيت براي تعقيب جنايات ارتكابي در سرزمين يوگسلاوي سابق و رواندا ارتكاب يافته بودند، تاسيس شدند فقط مسئوليت كيفري شخص حقيقي پذيرفته شد؛ زيرا در بند۱ماده۷و بند۱ماده۲۳ اساسنامه ديوان يوگسلاوي و در بند۱ ماده۶ و بند۱ماده۲۲ اساسنامه ديوان رواندا، صريحاً به‌اين امر اشاره گرديده است.
بالاخره در ماده۲۵ اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي كه در سال ۱۹۹۸در رم به امضاي دولت‌ها رسيد به طور صريح فقط به مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي اشاره گرديده است.

۲- محكمه نورنبرگ
        اين محكمه كه گاهي از آن به عنوان اولين محكمه كيفري بين‌المللي ياد مي‌شود، مجرمان اصلي را در جبهه اروپا محاكمه مي‌كرد و از ۸ عضو تشكيل مي‌شد. ۴ كشور آمريكا، انگلستان، فرانسه و شوروي يك عضو اصلي و يك عضو علي البدل براي محكمه معرفي كرده بودند. كيفرخواست‌ها نيز توسط كميته‌اي كه از وكلاي هر چهار كشور تشكيل مي‌شد، صادر مي‌گشت.
ماده۶ اساسنامه دادگاه نورنبرگ و ماده۵ اساسنامه دادگاه توكيو سه نوع وصف يا عنوان مجرمانه نسبتاً موسع را پيش‌بيني كرده بودند: جرايم عليه صلح، جرايم جنگي و جرايم عليه بشريت.
دادگاه‌هاي مزبور افرادي را كه مرتكب يكي از جرايم شده بودند محاكمه و محكوم و مجازات نمودند و بنابر‌اين اشخاص عادي را از نظر حقوق بين‌المللي جزا مسئول تلقي كردند و دولت‌هاي متبوع آنها را .
دو ايراد از طرف صاحب نظران و حقوقدانان به محاكمات و احكام دادگاه‌هاي نظا‌مي بين‌المللي نورنبرگ و توكيو وارد شده است. اولين‌ايراد‌اين است كه اصل مهم «قانوني بودن يا قانونمندي جرايم و مجازات‌ها» در‌اين دادگاه‌ها رعايت نگرديده است، اما در پاسخ‌اين‌ايراد گفته شده كه ممنوعيت توسل به جنگ، سابقاً در پيمان سربرياند-كلوگ پيش‌بيني شده بود. دومين ايراد اين است كه (از لحاظ شكلي) محاكمات و دادگاههاي مزبور جنبه موقتي و خاص وگذرا داشته و آئين‌دادرسي كيفري خاصي در آنها رعايت نشده است و رعايت حقوق متهمين به عمل نيامده است.

۳- محكمه توكيو
        محكمه نظا‌مي بين‌المللي براي خاور دور ناشي از منشور توكيو به پيوست اعلاميه ژنرال مك‌آرتور بر اساس منشور لندن تهيه شده بود. محكمه توكيو نيز مثل محكمه نورنبرگ فقط راجع به مجرمان اصلي بود. در‌اين دادگاه ۲۸نفر متهم شده بودند به جرايم عليه صلح، قتل عمد وديگر جرايم جنگي معمولي و جرايم عليه بشريت كه ۸ نفر از‌آنها محكوم به مرگ شدند و بقيه به مجازات‌هاي حبس ابد يا حبس براي مدت‌هاي معين محكوم شدند. اما نام امپراطور ژاپن يعني هيروهيتو (Hirohito) بنا بر دلايل سياسي از ليست متهمين مندرج در كيفر‌خواست حذف شده بود و به‌ايشان نوعي مصونيت داده شده بود، در حاليكه بسياري از شركاي وي به مجازات اعدام محكوم شده بودند.
        در مقايسه بين دادرسي و احكام محاكمه نورنبرگ و توكيو، معمولاً رويه محكمه نورنبرگ را بسيار عادلانه‌تر از محكمه توكيو دانسته‌اند، زيرا محكمه توكيو كاملاً تحت نفوذ ژنرال مك‌آرتور و ملاحظات سياسي قرار داشت.

مبحث دوم: مسئوليت كيفري دولت‌ها در قرن بيستم
        در قرن بيستم چندين معاهده راجع به اعمالي كه موجب نقض حقوق بشر و يا موجبات لطمه به مقام و منزلت بشريت را فراهم مي‌سازد، يا تهديدي براي صلح و امنيت جهاني محسوب مي‌شوند، منعقد گرديده‌اند. به عنوان نمونه، معاهدات چهارگانه ژنو كه از منابع اصلي حقوق بين‌المللي كيفري است (كميته بين‌المللي صليب سرخ) معاهدات چهارگانه۱۲ اوت ۱۹۴۹ و متعاقب آن پروتكل‌هاي ۸ ژوئن ۱۹۷۷ آن را كه همگي در باره حقوق بشر دوستانه مي‌باشند، منتشر ساخت.
در پيش‌نويس قانون جرايم (جنايات) عليه صلح و امنيت بشري و به موجب بند۱ ماده۳ آن با عنوان مسئوليت و مجازات، هر فردي كه مرتكب جرم عليه صلح و امنيت بشري گردد، مسئول و مستوجب مجازات است.
در پيش نويس مواد مربوط به مسئوليت دولت، كميسيون حقوق بين‌المللي (ILC) در خصوص مبناي مسئوليت بين‌المللي، قلمرو مواد آن و نيز محتوا، اشكال و درجات مسئوليت بين‌المللي، مواردي را پيش‌بيني نموده است. از موارد جالب توجه‌اين پيش نويس كه درعين‌حال نوآوري مهمي‌در حقوق بين‌المللي نيز محسوب مي‌شود به طور خاص ماده ۱۹مي‌باشد.
        در اينجا مصاديقي كه در عمل منجر به مسئوليت برخي دولت‌ها گرديده است، جهت تكميل بحث و استفاده بهتر از اين نظريات ارائه مي‌گردد.

گفتار اول: آپارتايد در آفريقاي جنوبي
        سياست آپارتايد يا تبعيض نژادي يك سياست دولتي بود و رژيم نژاد پرست افريقاي جنوبي، بدين سبب مكرراً از سوي سازمان ملل به عنوان رژيم غير قانوني توصيف مي‌شد. آپارتايد صرفاً يك جرم ارتكابي بوسيله افراد نيست، تنها يك دولت مي‌تواند كه اكثريت مردم آفريقاي جنوبي را تحت يك سيستم از حقوق اصلي انساني آنها محروم كند. در سال۱۹۶۲مجمع عمو‌مي سازمان ملل تقاضا كردكه شوراي امنيت اقدام عليه آفريقاي جنوبي را بر طبق ماده۶ منشور در نظر بگيرد كه اظهار مي‌داشت: «يك عضو سازمان ملل كه مصرانه از دستورات موجود در منشور فعلي تخلف نموده است، را مي‌توان به وسيله مجمع عمو‌مي به محض توصيه شوراي امنيت از سازمان اخراج كرد.» در سال۱۹۷۴ مجمع عمو‌مي سازمان ملل قطعنامه‌اي را تصويب كرد كه توصيه مي‌نمود رژيم آفريقاي جنوبي بايد كاملاً از شركت در تمام سازمانها و كنفرانس‌هاي بين‌المللي تا مادا‌مي‌كه به اجراي آپارتايد ادامه مي‌دهد، تحت نظارت سازمان ملل كنار گذاشته شود و با آغاز سال۱۹۷۵آفريقاي جنوبي در واقع از تمام ارگانهاي سازمان ملل كنار گذاشته شد.
        در سال۱۹۷۷شوراي امنيت يك تحريم نظا‌مي‌اجباري را بر طبق فصل هفتم منشور سازمان ملل عليه آفريقاي جنوبي تصويب كرد. در اين قطعنامه از حكومت آفريقاي جنوبي خواسته شده بود به خشونت عليه مردم آفريقا پايان دهد و اقدامات فوري را در جهت از بين بردن آپارتايد و تبعيض نژادي انجام دهد. تحريم نظا‌مي موضوع ماده۶ فصل هفتم منشور سازمان ملل و نيز تحريم نفتي و بايكوت‌هاي فرهنگي و ورزشي عليه اين رژيم ابزارهاي تبعيض بودند كه جهت وادار كردن آن به رفع تبعيض نژادي استفاده گرديد. در حقيقت اين مسئوليت كيفري دولت بود كه باعث اعمال‌اين تنبيه‌ها مي‌گرديد و نهايتاً هدف حاصل گرديد.

گفتار دوم: كشتي جنگجوي رنگين كمان (Rainbow Warrior)
        نمونه‌اي از تروريسم حمايت شده از طرف دولت، غرق شدن اين كشتي در نهم جولاي۱۹۸۵ در اوك لندن نيوزيلند توسط يك عمليات سازمان يافته محرمانه ارتش فرانسه با هدف فوق‌العاده محدود ممانعت از اعتراضات صلح سبز عليه آزمايش‌هاي اتمي‌فرانسه در جنوب اقيانوس آرام بود. يكي از افراد خدمه‌كشتي كه اهل هلند بود در‌اين عمليات كشته شد. مواد منفجره به وسيله عاملين مدير كل امنيت خارجي(dcse)كه شاخه‌اي از وزارت دفاع فرانسه بود، كار گذاشته شده بود. در نهايت حكومت فرانسه مسئوليت را قبول كرد. دولت نيوزلند تمايل داشت جبران خسارت به دليل تجاوز به حق حاكميت آن به وسيله فرانسه و هم محكوميت جزايي بر طبق قانون داخلي براي افراد دستگير شده، بعمل آيد.
        دبير كل سازمان ملل دستور داد كه فرانسه بايد از نيوزيلند عذرخواهي كند و بايد هفت بيليون دلار به عنوان غرامت بپردازد. علاوه بر‌اين بايد به بستگان فردي كه فوت كرده غرامت پرداخت شود. فرانسه مسئوليت را قبول كرد، اما ميزان پرداخت غرامت مورد قبول وي قرار نگرفت و منجر به حكميت گرديد.
        جريان كشتي رين بو وارير از‌اين جهت مهم مي‌باشد كه از آن به عنوان خلاف بين‌المللي ياد مي‌شود كه با نظريه مسئوليت كيفري هماهنگي دارد.

گفتار سوم: حادثه لاكربي (Lokerbie)
        در بيست و يك دسامبر سال۱۹۸۸ يك پرواز پان‌امريكن كه از لندن به نيويورك مي‌رفت، در روي شهر لاكربي اسكاتلند منفجر شد و تمام۲۵۹ نفري كه در آن بودند، همراه با۱۱ نفر از اهالي شهر كشته شدند. شوراي امنيت بلافاصله تمام دولت‌ها را براي كمك به تعقيب و توقيف افرادي كه مسئول اين تراژدي بودند، فرا خواند. سه سال بعد به وسيله Lord Advocate of Scotland اعلام شد كه دو فرد داراي مليت ليبيايي كه اظهار كرده‌اند، افسران سرويس اطلاعاتي ليبي مي‌باشند و همچنين براي خطوط هوايي ليبي كار مي‌كنند، متهم به توطئه، قتل و نقض قانون امنيت هوايي سال۱۹۸۲به دليل نقش آنها در كارگذاري مواد منفجره در هواپيما شده‌اند، حكم دستگيري آنها در آمريكا نيز صادر شد.
اعلاميه مشترك در نتيجه به وسيله انگليس و آمريكا صادر شدكه از حكومت ليبي مي‌خواست تمام افراد متهم شده را جهت محاكمه تسليم نمايد و براي اعمال مسئولان ليبيايي مسئوليت را قبول نموده، تمام اطلاعات مربوط به جرم از جمله نام افراد مسئول را افشا نمايد و اجازه دسترسي كامل به تمام شهود، مدارك و ديگر ادله را بدهد و غرامت مناسب را بپردازد. ليبي ادعاهاي اظهار شده به وسيله آمريكا و انگليس را رد مي‌كند، اما به وسيله اجازه دادن به آن دولت‌ها براي تحقيق در موردحقايق مربوط به تحقيقات پيشنهاد همكاري مي‌كند.
نهايتاً شوراي امنيت در قطعنامه۷۴۸در تاريخ۳۱مارس۱۹۹۲نگراني خود را در مورد قصور ليبي براي ارائه جواب كامل و كارآمد به قطعنامه ۷۳۱ بيان كرد و اعلام داشت كه حكومت ليبي بايد قاطعانه خود را موظف به پايان دادن به تمام شكل‌هاي اعمال تروريستي بنمايد. شوراي امنيت تهديدي براي امنيت و صلح بين‌المللي است كه وضع نمودن اقدامات اجباري را بر طبق فصل هفت منشور سازمان ملل توجيه مي‌كند. سر انجام در سال ۱۹۹۸بين آمريكا و انگليس و ليبي سازش گرديد كه محاكمه بايد در هلند بر طبق رويه قضايي و قانون اسكاتلند و در برابر هياتي از قضات اسكاتلندي بدون هيات منصفه انجام گيرد.
        حادثه لاكربي مساله مسئوليت را در دو سطح مسئوليت افراد و نيز مسئوليت براي يك عمل غير قانوني بين‌المللي يعني جرم تروريسم براي دولت ليبي توصيف مي‌نمايد.
واكنش شوراي امنيت به حادثه لاكربي شواهدي از پذيرش مفهوم مجرم بودن دولت را ارائه مي‌دهد. كوتاهي ليبي در استرداد تروريست مظنون بدين معناست كه‌اين تروريسم حمايت شده است كه تهديدي براي صلح و هم چنين ادامه جرم تروريسم با حمايت دولت مي‌باشد كه براي آن لازم است تحريم‌هايي انجام گيرد.

گفتار چهارم: جنگ عراق و كويت
        يك نمونه از عمل تجاوزكارانه، تهاجم، اشغال و ضميمه نمودن كويت در سال۱۹۹۰توسط عراق مي‌باشد كه آن را مي‌توان به عنوان يك جنگ تجاوز كارانه و در نتيجه به عنوان يك جرم بين‌المللي توصيف كرد. شوراي امنيت به موجب قطعنامه شماره۶۶۰ (سال۱۹۹۰) تهاجم عراق به كويت را محكوم كرد و از عراق خواست بلافاصله و بدون قيد و شرط تمام نيروهاي خود را به محلي برگرداند كه قبل از حمله قرار داشته‌اند. با قصور عراق قطعنامه۶۶۱ در۶ اوت۱۹۹۰تصويب گرديد كه از تمام دولت‌ها مي‌خواست تحريم شديد اقتصادي را در مورد عراق به اجرا بگذارد. قطعنامه۶۷۴ به عراق يادآوري مي‌كند كه بر طبق قانون بين‌المللي عراق مسئول هر گونه ضرر، آسيب يا صدمه‌ايست كه در رابطه با كويت و كشورهاي ثالث و ملت‌ها و شركت‌هاي آنها در نتيجه تهاجم به كويت و اشغال غير قانوني آن به وسيله عراق پيش بيايد.
        قطعنامه۶۸۷ يك منطقه خلع سلاح شده را مشخص نمود كه كاملاً در خاك دو كشور عراق و كويت كشيده شده بود. عراق همچنين لازم بود كه شرايط مربوط به انهدام سلاح‌ها و ممنوعيت استفاده از سلاح‌هاي شيميايي، بيولوژيكي و اتمي را بپذيرد. بنابر‌اين در مورد حمله عراق به كويت جامعه بين‌الملل، تحريم‌ها و تصميمات بي‌سابقه‌اي را در مورد عراق تصويب نمود كه از نظر شدت عمل، بعضي از آنها شبيه تنبيه يا كيفر بودند تا جبران خسارت. اين تنبيهات در حق دولت عراق اعمال مي‌گرديد نه افراد.

مبحث سوم: تحولات مسئوليت كيفري دولت‌ها در دهه آخر قرن بيستم
        ‌مي‌توان گفت پس از دادگاههاي نظا‌مي، محاكمه جنايتكاران جنگ جهاني دوم، هرگز مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در عمل و به طور صريح پذيرفته نشد. عدم واكنش بين‌المللي در برابر رفتار جنايي به وسيله يك دولت مي‌توان سياست‌هاي دولت استالين در روسيه، نسل‌كشي كامبوج و تهاجم عراق به ايران در سال۱۹۸۰تا ۱۹۸۸ميلادي اشاره كرد. عدم هماهنگي از طرف جامعه بين‌المللي را مي‌توان به عنوان عدم وجود مفهوم مسئوليت كيفري دولت تفسير نمود.
شايد بتوان گفت جامعه بين‌المللي بعد از جنگ سرد و تك قطبي شدن جهان به لحاظ فروپاشي قطب شوروي سابق، اكنون براي تطابق خود با يك جهان نوظهور درحال تلاش و تكاپوست و هنوز نظم ثابت و مورد قبول جامعه جهاني در سطح بين‌المللي حاكم نشده است.
در دهه آخر قرن بيستم براي رسيدگي به جنايات ارتكابي در يوگسلاوي سابق و رواندا، دو ديوان كيفري بين‌المللي از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد براي تعقيب جنايتكاران تشكيل شد.
گفتار اول: ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق
        اساسنامه «ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق» در ۲۵‌مي سال ۱۹۹۳ از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد به تصويب رسيد.
صلاحيت ديوان كيفري بين‌المللي براي يوگسلاوي سابق رسيدگي به نقض كنوانسيون‌هاي۱۹۴۹ژنو، نقض قوانين و مقررات جنگ، نسل‌كشي و جنايات عليه بشريت ارتكاب يافته در سرزمين يوگسلاوي سابق از ژانويه۱۹۹۱به بعد مي‌باشد.
اين ديوان در شهر لاهه هلند شروع به كار كرد. عدم تعيين نقطه پاياني براي اعمال صلاحيت ديوان، باعث شد كه‌اين ديوان بتواند نسبت به جنايات ارتكابي در كوزوو در سال۱۹۹۹نيز اعمال صلاحيت نمايد. همانطور كه گفته شد در اين ديوان هيچگاه مساله مسئوليت كيفري بين‌المللي دولت يوگسلاوي سابق مطرح نشد و اين اشخاص و عاملان جنگ و تجاوز بودند كه محاكمه شدند يا در انتظار محاكمه مي‌باشند.

گفتار دوم: دادگاه كيفري بين‌المللي رواندا
        اساسنامه ديوان كيفري بين‌المللي براي تعقيب اشخاصي كه مقصر به ارتكاب نسل‌كشي و ساير موارد نقض جدي حقوق بشر دوستانه بين‌المللي در سرزمين رواندا بوده‌اند، در۸ نوامبر۱۹۹۴از سوي شوراي امنيت سازمان ملل به تصويب رسيد و‌اين ديوان فعاليت خود را در شهر آروشا، پايتخت تانزانيا اعلام كرد. صلاحيت اين ديوان به نسل‌كشي، جنايات عليه بشريت و نقض ماده۳ مشترك كنوانسيون‌هاي ۱۹۴۹ژنو و پروتكل۱۹۷۷ الحاقي دوم و از لحاظ محدوده زماني ومكاني به جرايمي‌كه در فاصله اول ژانويه لغايت۳۱دسامبر۱۹۹۴در قلمرو رواندا و كشورهاي همسايه ارتكاب يافته‌اند، تسري مي‌يابد.
تفاوت و اهميت اين دو ديوان با دادگاه‌هاي نورنبرگ و توكيو در آن است كه اين دو ديوان از سوي طرف‌هاي پيروز يك جنگ تشكيل نشده، بلكه از سوي شوراي امنيت سازمان ملل متحد كه بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد مسئوليت حفظ صلح و امنيت بين‌المللي را بر عهده دارد، تشكيل شده‌اند براي اجراي خواسته‌هاي طرف‌هاي پيروز جنگ تشكيل گرديدند.

مبحث چهارم: تحولات مسئوليت كيفري دولت‌ها در آستانه قرن بيست و يكم
        ارتكاب جرايم بين‌المللي، جرايم عليه بشريت، نسل‌كشي، جنگ‌هاي تجاوزكارانه جنايات عليه صلح و امنيت بشري باعث گرديد تا جامعه جهاني و سازمان ملل متحد به نمايندگي از آن در پي تشكيل يك دادگاه بين‌المللي براي رسيدگي به‌اين جرايم برآيند. از‌اين رو در۹ دسامبر۱۹۴۸مجمع عمو‌مي‌سازمان ملل متحد به موجب قطعنامه‌اي، كميسيون حقوق بشر سازمان ملل متحد را موظف به تهيه پيش نويس اساسنامه‌اي براي تشكيل يك دادگاه كيفري بين‌المللي نمود.

گفتار اول: دادگاه كيفري بين‌المللي (ICC)
        در۱۷ژوئيه۱۹۹۸، درمقر سازمان غذا و كشاورزي سازمان ملل متحد در شهر رم،۱۲۰كشور از مجموع۱۶۰كشور شركت كننده در كنفرانس ديپلماتيك رم، اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي را امضاء كردند، در‌اين كنفرانس۳۳ سازمان بين‌المللي و۲۳۶سازمان غير دولتي شركت كرده بودند. شركت گسترده شركت‌كنندگان نشانگر تمايل جامعه جهاني به اجراي عدالت در مورد مرتكبان جنايات شنيعي بود كه تا آن تاريخ توانسته بود با پنهان شدن تحت لواي قدرت برخي از دولت‌ها و تعارضات موجود بين آنها از دست عدالت بگريزند. جنايات ارتكابي دو دهه اخير قرن بيستم در يوگسلاوي سابق و رواندا موجب تسريع در ايجاد اين دادگاه كيفري بين‌المللي گرديد. اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي از ۱۳فصل و ۱۲۸ماده به تصويب رسيد و از اول ژوئيه سال۲۰۰۲ لازم الاجرا گرديد. حدود يكسال بعد با انتخاب قضات، دادستان و ساير مقامات دادگاه عملاً كار خود را آغاز نمود. مقر‌اين دادگاه در شهر لاهه، پايتخت هلند مي‌باشد.‌اين دادگاه بين‌المللي داراي شخصيت حقوقي بين‌المللي مستقل بوده و وابسته به سازمان ملل متحد نمي‌باشد.
        با توجه به اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي ملاحظه مي‌گردد، صلاحيت اين دادگاه تكميلي (Complementary) است و‌اين دادگاه تنها در مواردي كه هيچ دادگاه صالح داخلي نتواند يا نخواهد كه مجرمان را تحت تعقيب قرار دهد، براي جلوگيري از فرار آنها از چنگ عدالت اعمال صلاحيت نمايد.
        صلاحيت اين دادگاه‌ها رسيدگي به جرايم نسل‌كشي، جنايات ضد بشريت، جنايات جنگي و تجاوز ارضي مي‌باشد.
        علاوه بر اساسنامه دادگاه كيفري بين‌المللي، دو سند مهم ديگر بر اساس ماده ۲۱ اساسنامه، حاوي نكات قابل اجرا از سوي دادگاه مي‌باشند كه عبارتند از سند موسوم به «عناصر تشكيل دهنده جرايم» و سند موسوم به «آئين نامه دادرسي و ادله».
        با مداقه در اساسنامه اسناد فوق ملاحظه مي‌شود كه‌اين دادگاه تنها در خصوص جرايم اشخاص حقيقي و نه حقوقي يا دولت‌ها صالح به رسيدگي است.

گفتار دوم: موضع كنوانسيون پالرمو در مورد مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي
        ارتكاب جرايم سازمان يافته توسط گروه‌ها و سازمان‌هاي تبهكار، جامعه بين‌المللي را در تصويب مقرراتي جامع براي مبارزه با اين جرايم مصمم نمود. سازمان ملل تلاش‌هاي زيادي جهت تصويب يك كنوانسيون براي مقابله و مبارزه با جرايم سازمان يافته فراملي در قالب قطعنامه بعمل آورد. كنفرانس عليه جرايم سازمان يافته فراملي در شهر پالرموكز، جزيره سيسيل ايتاليا به امضاي نمايندگان۱۲۴كشورجهان رسيد. اين كنوانسيون براي ايجاد هماهنگي ميان كشورهاي جهان در امر مبارزه با سازمان‌هاي غير قانوني و تبهكار بين‌المللي تهيه شده است. كنفرانس پالرمو حاصل۱۱ اجلاس است كه از۱۱ژانويه۱۹۹۹آغاز و در اكتبر۲۰۰۰پايان يافته است.
نوآوري اين كنوانسيون، بيان مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي است.
با توجه به اينكه ارتكاب جنايات سازمان يافته فراملي هميشه توسط «گروه‌ها» صورت مي‌گيرد و اين گروه‌ها ممكن است در دولتي به ثبت رسيده و يا حتي جزء اشخاص حقوقي عمو‌مي‌باشند، لذا مسئوليت كيفري «شخص حقوقي» در كنوانسيون پالرمو پذيرفته شده است.
        در حقيقت براي اولين بار يك سند بين‌المللي مورد توافق و اجماع جامعه بين‌المللي به طور صريح مسئوليت اشخاص حقوقي را پذيرفته است.
ماده۱۰كنوانسيون تحت عنوان «مسئوليت اشخاص حقوقي» مقرر مي‌دارد:
۱- هر دولت عضو، منطبق با اصول حقوقي خود، تدابير لازم جهت برقراري مسئوليت اشخاص حقوقي مشاركت كننده در ارتكاب جرايم شديدي كه يك گروه مجرم سازمان يافته نيز درآنها دخالت دارد و نيز جرايم موضوع مواد ۵،۶،۸ و۲۳ اين كنوانسيون را اتخاذ خواهد نمود.
۲- بسته به اصول حقوقي دولت عضو، مسئوليت اشخاص حقوقي مي‌تواند كيفري، مدني يا اداري باشد.
۳- اين مسئوليت خدشه‌اي به مسئوليت كيفري اشخاص حقيقي كه مرتكب اين جرايم شده‌اند، وارد نخواهد كرد.
۴- هر دولت عضو، به طور اخص، اطمينان حاصل خواهد كرد، اشخاص حقوقي كه طبق‌اين ماده مسئول شناخته مي‌شوند، مورد مجازات‌هاي كيفري يا غير كيفري موثر، متناسب و باز دارنده، ازجمله مجازات‌هاي مالي قرار خواهند گرفت.
در خصوص مسئوليت كيفري ومدني اشخاص حقوقي با تصويب ماده فوق تحولي شگرف ايجاد شده است. زيرا براي اولين‌بار است كه در صحنه حقوق بين‌المللي كيفري يك سند بين‌المللي مسئوليت كيفري براي اشخاص حقوقي را مي‌پذيرد.
ضرورت مبارزه با جرايم سازمان يافته در سطح بين‌المللي، دولت‌ها را ناگزير به تصويب اين ماده نموده است. با مطالعه و بررسي مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در سطح بين‌المللي در مي‌يابيم كه همواره اين فراد و اشخاص حقيقي بوده‌اند كه داراي مسئوليت كيفري بوده‌اند و مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي مورد پذيرش قرار نگرفته بود.
با توجه به اينكه در قوانين ملي غالب كشورها از جمله‌ايران، مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي هنوز پذيرفته نشده است، لذا تصويب ماده۱۰كنوانسيون پالرمو تحولي عظيم در سياست كيفري دولت در‌اين خصوص مي‌باشد.
شايد دليل‌اينكه در صدر ماده فقط به «مسئوليت اشخاص حقوقي» و نه «مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي» اشاره مي‌نمايد، اما در متن ماده موضوع مسئوليت كيفري مورد اشاره قرار گرفته است،‌اين باشد كه اگر يكباره مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي قيد مي‌گرديد، در مراحل تدوين و امضا ممكن بود با مخالفت نمايندگان برخي از كشورها مواجه شود و يا به لحاظ مغايرت با حقوق داخلي برخي از كشورها با استقبال كمتري مواجه مي‌گشت. از‌اين رو در بند۴ ماده۱۰دولت‌ها مخير شده‌اند كه حسب قوانين داخلي خود به تعقيب كيفري يا اداري يا مدني اشخاص حقوقي مرتكب جنايات سازمان يافته فراملي مبادرت نمايند.
اما عليرغم پذيرش مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي در اين كنوانسيون، از مسئوليت كيفري دولت‌ها ذكري به ميان نيامده است. هر چند مي‌توان گفت كه دولت خود يك شخص حقوقي حقوق عمو‌مي‌مي‌باشد. بنابر‌اين پذيرش مساله مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي بدون اشاره به مسئوليت كيفري دولت تا همين حد روندي رو به رشد و قابل قبول و يك نوگرايي به حساب مي‌آيد.

نتيجه گيري:
        يكصد و پنجاه سال پيش يك قاضي نيروي دريايي انگليس گفته بود كه دولت نمي‌تواند مرتكب دزدي دريايي شود. زيرا اصولاً از نظر وي ارتكاب جرم توسط دولت امكانپذير نيست، بلكه اين افراد هستند كه مرتكب جرم مي‌شوند.
        در اين نوشتار ملاحظه شد كه مفهوم مجرميت دولت و مسئوليت كيفري آن حداقل به جنگ جهاني اول مي‌رسد. معاهده صلح ورساي و همچنين ابتكار قضايي كيفري متفقين عليه آلمان و ژاپن سنگ بناي نهاد حقوقي مسئوليت كيفري دولت‌ها محسوب مي‌شود. اما خلاء يك نظام كيفري بين‌اللملي منسجم در زمينه«مسئوليت كيفري دولت‌ها»و مفهوم«مجرم»و«جنايتكار» در سطح بين‌المللي تا امروز كه در نيمه اول قرن بيست و يكم هستيم به چشم مي‌خورد.
مفهوم مسئوليت كيفري دولت‌ها حتي اگر فقط به افراد محدود گردد با وسعتي كه پيدا كرده به هر صورت به طور غيرمستقيم به دولت نيز مربوط مي‌شود. زيرا در جرايم مورد بحث منظور از افراد غالباً كساني هستند كه دولت را اداره و رهبري مي‌كنند نظريه مسئوليت كيفري بين‌المللي يكي از اهداف اساسي حقوق بين‌الملل است.
        در خصوص مسئوليت كيفري دولت‌ها، سه‌انديشه قابل توجه و حايز اهميت مي‌باشد:
به موجب انديشه و نظر نخست شايسته است كه در آينده توسل به زور براي حفظ و استقرار حقوق با احتياط و مطالعه زياد صورت گيرد. جنگ نبايد به يك وسيله ممتاز و يا يك وسيله عادي و جاري براي وارد كردن دولت‌ها به رعايت حقوق تبديل شود.
بنابر نظريه دوم بايد به پيشبرد مفهوم«تكليف ملاحظه بشر دوستانه» ادامه داد و به چاره جويي حقوقي نيز انديشيد كه اجراي آن را در شرايط مطلوب درآينده ميسر كند.
بنابر‌انديشه سوم، اگر حفظ حقوق واقعاً يك اشتغال ذهني و جداً اساسي است، در آن صورت مسئوليت سنگين اعمال آن در سرتا سر جهان و به ويژه تلاش براي حل و فصل مساله اسرائيل و فلسطين به عهده جامعه بين‌المللي خواهد بود و در‌اين صورت خواهيم توانست از« نظم جديد بين‌الملل» سخن بگوييم.
اما عدم انسجام و اتحاد جامعه بين‌المللي باعث گرديده تا در مواردي ارتكاب جرايم دولت‌ها بدون پاسخ باقي بماند و نيز برخي دول قدرتمند به سركردگي آمريكا خود را نماينده جامعه جهاني در برخي اقدامات بدانند.
        دخالت آمريكا و متحدانش در قضيه بوسني و هرزگوين قبل از آنكه يك اقدام بين‌المللي از سوي جامعه بين‌المللي يا سازمان ملل تلقي گردد، در حقيقت تلاش آمريكا براي برقراري نظم نوين جهاني پس از تك قطبي شدن جهان و فروپاشي رژيم كمونيستي در اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي سابق است. به عبارتي هدف اوليه‌اين اقدام نه تنبيه و يا كيفر دادن دولت صربستان و دستور دهندگان جرايم ارتكابي مي‌باشد، بلكه ديكته كردن سياست‌ايالات متحده آمريكا در پيگيري نظم نوين جهاني مطرح شده از جانب آن است.
        اتخاذ ضمانت اجراهايي از سوي‌ايالات متحده آمريكا و متمدنان غربي او در جنگ افغانستان و عراق ارزش بررسي و مداقه را دارد. هر دو مساله در قلمرو صلاحيت سازمان ملل و «تهديدي» عليه صلح بين‌المللي محسوب مي‌شوند.
حتي مي‌توان گفت كه مساله افغانستان «لطمه‌اي» به صلح بين‌المللي است. در هر مورد از شوراي امنيت تقاضاي رسيدگي شده بود و همچنين در هر دو مورد اين شورا ناتوان از تعيين ضمانت اجراهاي عملي عليه جرايمي بود كه مي‌توان آنها را به عنوان جرايمي‌كه عنصر عيني «جرم دولت» را در خود دارند، محسوب كرد. اما عدم امكان مناسب از سوي نهادهاي بين‌المللي به خاطر نداشتن ارگان اجرايي بين‌المللي، اقدامات نخست از سوي ايالات متحده آمريكا و سپس از سوي چندين كشور متحد او به عمل آمد.‌اين ابتكارات به دعوت ارگان‌هاي سازمان ملل متحد انجام نشد. در مساله افغانستان مجمع عمو‌مي‌در تاريخ ۱۴ ژانويه۱۹۸۰ محكوميت و دعوت به محكوميتي را انشاء كرد كه مورد خطاب هر دوي آنها دولت متهم بوده است و نه ساير دولت‌هاي عضو. بدين ترتيب شاهد ظهور كنترل كننده اقداماتي هستيم كه خودسرانه و به نام منافع جامعه‌اي كه ناتواني آن از دفاع مسلم گرديده، جانشين ضعف نهاد شده است.
        بنابر‌اين براي جلوگيري از اقدمات خودسرانه برخي از كشورها و به نمايندگي از جامعه جهاني بايد يك ارگان اجرايي براي انجام‌اين امر مهم به وجود آيد. سپس خصوصيت اصلي مفهوم مجرميت دولت و عناصر موجود براي تعيين اعمال مسئوليت كيفري دولت‌ها تعريف و احصاء گردد. مهمترين اين خصوصيات و عناصر‌اين مفهوم را مي‌توان به شرح ذيل خلاصه كرد:
۱- مفهوم مجرميت دولت نمود يك اصل كلي حقوق بين‌المللي است.
۲- جرايم (جنايات) و جنحه‌ها دو نوع نسبتاً مختلف از اعمال مجرمانه بين‌المللي را تشكيل مي‌دهند.
۳- مفهوم مسئوليت دولت براي جرايم بين‌المللي از نظر قضايي امكانپذير و شدني است و بايستي در پرتو مدل سازي مجرمانه (شخص حقوقي) يا مدل جرم جمعي تجزيه وتحليل گردد. همانطور كه در ماده۱۰كنوانسيون پالرمو به طور صريح مسئوليت كيفري اشخاص حقوقي پذيرفته شده است.
۴- مجازات‌ها را مي‌توان عليه دولت نيز اعمال نمود. اما در برخي از موارد اعمال‌اين مجازات‌ها جنبه تقبيحي دارد تا سزا دهنده.
۵- بهترين پاسخ‌ها (واكنش‌ها) به جرايم بين‌المللي دولت كه در سيستم حقوقي بين‌المللي رايج است، مي‌تواند تركيبي باشد از: الف- يك حكم اعلا‌مي يا حكم پرداخت خسارت كيفري عليه دولت به وسيله ديوان يا كميسيون يا دادگاه كيفري بين‌المللي ب- محاكمات اشخاص رهبر و هدايت كننده جرايم در مقابل ديوان يا دادگاه كيفري بين‌المللي صورت گيرد.
۶- راه حل‌هاي احتمالي ديگر براي اعمال مسئوليت كيفري بر دولت‌ها در آينده مي‌تواند شامل:‌الف- توسعه صلاحيت قضايي دادگاه كيفري بين‌المللي براي رسيدگي به جرايم دولت‌ها يا‌ايجاد يك بخش كيفري در ديوان كيفري بين‌المللي ب- ايجاد يك رژيم كامل مسئوليت كيفري دولت به وسيله (ILC ، كميسيون حقوق بين‌الملل) در لايحه پيشنهادي مسئوليت دولت است.
اساس مفهوم مجرميت دولت‌اين است كه خود دولت مسئول است.‌اين مسئوليت در فرم مسئوليت نيابتي نيست، بلكه مسئوليت اصلي است. بنابر‌اين نه تنها اشخاص اعمال كننده اقتدار در يك دولت مسئول هستند بلكه دولت به عنوان يك شخص حقوقي به نوبه خودش مسئول مي‌باشد. عليرغم نظرات و موضوعات سياسي متنوع، مفهوم مسئوليت دولت در تمام فرهنگ‌ها و كشورها به جاي اختلاف به سمت وحدت پيش مي‌رود. حقوق بايستي مانند يك مسافر آماده براي افراد (تحولات آينده) باشد و بايستي از (اصل رشد و شكوفايي) برخوردار باشد. بنابر‌اين نه تنها اشخاص اعمال كننده (اجرا كننده) اختيار و اقتدار در يك دولت هستند بلكه دولت به عنوان يك شخص حقوقي از نظر اخلاقي وكيفري مي‌بايست مسئول شناخته شود. اما به روشني‌اين خطر وجود دارد كه مفهوم مجرميت دولت به عنوان يك اسلحه (ابزار) سياسي استفاده شود. با وجود تحولات كيفري، مسئوليت دولت در سال‌هاي آتي قطعاً‌اين مفهوم را واضح تر خواهد نمود.

مجله علمي تخصصي كانون وكلاي دادگستري منطقه فارس دوره سوم، شماره ۶ زمستان ۱۳۸۶


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 20:28 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه دوازدهم آبان 1391
مجازات اطفال معنا ندارد

رفتار پدیده قابل مشاهدة فرآیند ذهنی است و رفتار چیزی نیست که انسان آن را توام با میل و رغبت انتخاب کرده باشد. رفتار تبلور شخصیتی است که در گذشته انسان رقم خورده، تدوین یافته و شکل گرفته است، اگر امروز کسی مرتکب آدم کشی می شود اگر طفلی به اعتیاد روی می آورد و اگر اطفال ما در این جامعه افسرده اند نه به این دلیل که می خواهند بلکه به این دلیل که هدایت شده اند.

این رفتارها از لحاظ علمی ثابت شده است. بچه های ما رفتاری را می کنند که جامعه ما و خانواده به آنها القا کرده است. پس در سنین بحران بلوغ دچار روابط، کنش ها و واکنش هایی می شوند که در تعیین و انتخاب و اجرای آن نقشی ندارند.

به همین دلیل است که از گذشته تا امروز در همه مذاهب به اطفال با نگاهی افتراقی و جداگانه نگریسته اند و مسئولیت کیفری را تا زمان رشد عقلی و جسمی قائل نشده اند.

انسان زمانی می تواند مسئول اعمال خود باشد که میزان مسئولیت و اختیار و امتیاز داشته باشد به همین دلیل با نگاهی تدریجی برای اطفال مسئولیت قائل شده اند.

در تمام مذاهب اطفال فاقد مسئولیت کیفری اند. اطفال هفت ساله اصلا مسئولیت نداشتند هم در مسیحیت هم یهود و هم در اسلام؛ با این اصل که بلوغ شروع مسئولیت اجتماعی و کیفری است منتها کدام بلوغ بین فقها بحث است.

بلوغ یعنی کمال و رشد و ما چه برداشتی داریم که بلوغ را مساوی بلوغ جسمی دانسته ایم. قانون موجود بحث بلوغ شرعی را مطرح می کند اینکه تا زمانی که طفل به سن بلوغ نرسیده مسئولیت کیفری ندارد. منتها برداشت از این بلوغ شرعی را با قانون مدنی یکی کرده ایم. قانون مدنی می گوید طفلی که به بلوغ جنسی می رسد نمی تواند در اعمال خود دخالت کند مگر آنکه رشد او ثابت شده باشد. طفلی که نمی تواند در اعمالش دخالت کند طفلی که نمی تواند گذرنامه بگیرد و نمی تواند از تمام امتیازات اجتماعی استفاده کند. چگونه است که به او مسئولیت کیفری قائل می شویم.

به همین دلیل است که بسیاری از استادان در برابر این قانون عکس العمل نشان داده اند که نهایتا منجر به تصویب قانونی در مجلس شد. نکته مثبت این قانون این است که اطفال وقتی به سن بلوغ می رسند مسئول نیستند مگر آنکه رشد و بلوغ عقلی آنها ثابت شود. بلوغ جسمی مربوط به واجبات دینی است اما بلوغی که موجب مسئولیت اجتماعی می شود آن نوع بلوغی است که بتواند تمییز دهد و عقلایی بیندیشد. وقتی ما مسئولیت جزایی بزرگسال را متوجه اطفال می کنیم پس باید امتیازات بزرگسال را هم به آنها بدهیم.

از لحاظ روانشناسی هم می دانیم طفل در سنین بلوغ و در دوران نهفتگی، عنان اختیار از دستش خارج می شود و بر توسن احساس می نشیند. این طفل قابل کنترل نیست و روانشناسان این دوران را دوران خطر می نامند. دورانی که طفل مخالفت هایش را آغاز می کند تا زمانی که به تعادل برسد.

از لحاظ تجربی طفل تا زمانی که مسئولیت اجتماعی نپذیرد مرتب در آزمون و خطا و در حال تجربه است. تا استقلال هویتی خود را پیدا کند. برای باور کردن باید خود را بارو کند. باید خطا کند. در تمام دنیا این سن را سن هنجارهای نامتعارف و نامتعادل می دانند.

در طول سال ها تجربه ای که در این زمینه یافته ام، ویژگی بزهکاری در اطفال این است: اتفاقی، ساده بودن و گروهی بودن. اطفال اتفاقی مرتکب جرم می شوند. طفلی که سازمان یافته و هدایتگر یک گروه جنایی باشد پیدا نمی کنیم. مگر جرائم خیلی جزیی که آن هم به دلیل فقر اجتماعی است. وقتی جوانی کار ندارد و پدرش هم بیکار است و خودش امکان تحصیل ندارد و در یک اتاق کوچک با سایر اعضای خانواده می خوابد ما چه انتظاری می توانیم از این کودک داشته باشیم.

در ماده ۱۴۱ اخیرا تصویب شده است که منظور از طفل کسی است که به سن ۱۸ سال تمام خورشیدی نرسیده باشد. این یعنی پذیرش اسناد بین المللی و پذیرش منطق و درایت . در این ماده بحث ممیز را پیش کشیده اند.

ممیز یعنی به سن تشخیص رسیده و اطفالی که به سن هفت سال تمام نرسیده باشند غیرممیز هستند و در اکثر نظام های کیفری دادرسی پذیر نیستند یعنی در این سن با ارتکاب جرمی کودک را به مرجع قضایی نمی برند؛ چون بردن کودک به مرجع قضایی و دیدن قاضی باعث از بین رفتن حرمت می شود و خاصیت برچسب زنی بر او پررنگ می شود بر اساس تقسیم بندی اطفال در این ماده دو طبقه ذکر شده است.

الف) نابالغ غیر ممیز یعنی کسی که بالغ نشده و ممیز هم نیست، ب)نابالغ ممیز به اطفالی دارای هفت سال تمام اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده باشد.

در ماده۱۴۱ گفته که در صورت ارتکاب جرم در اطفال مبری از مسئولیت کیفری هستند اما اگر طفل ممیز مرتکب جرمی شود تربیت و مراقبت از وی با نظر دادگاه به عهده ولی و سرپرست طفل محول می شود و در اقتضا به کانون اصلاح و تربیت سپرده می شود.

ماده ۱۴۱ در جرائم تعزیری و بازدارنده مجازات های قانونی درباره اطفال بالغ اعمال نمی شود و مطابق سن آنها و طبق قانون اعمال می شود.

چرا ما مجازات های تعزیری و بازدارنده را برای اطفال بالغ اعمال نمی کنیم چون فهمیدیم که این اطفال نباید مجازات شوند. مجازات اطفال معنا ندارد چرا که مجازات روی آنها اثر ندارد.


نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 8:14 بعد از ظهر | لطفا مطلب ما را نقد كنيد | لينك اين پست
سه شنبه 2 آبان1391
پژوهشی پیرامون بلوغ و تاثیر صغر سن بر مسئولیت کیفری در حقوق موضوعه


استاد راهنما: ایرج گلدوزیان

چکیده: فصل اول : این نوشتار که مختص عنوان بلوغ و پژوهشی پیرامون آن بود، با تعاریف مفرداتی مانند بلوغ، رشد، تمییز و حجر آغاز گردید.سپس حقیقت بلوغ و نشانه‌های خارجی و غالبی آن از نظر گذشت ، بعد به بحث بلوغ در آیات قرآن کریم پرداختیم و چنین نتیجه گرفتیم که:بلوغ علیرغم اینکه بعنوان یکی از شرایط عامه تکلیف در مجموعه فقه و حقوق اسلامی پذیرفته شده، در قرآن بعنوان شرط عمومی تکلیف بصورت کلی و فراگیر معرفی نشده، و تنها موردی که در آن بلوغ بصورت شرط کلی قرار داده شد، انجام فعالیتهای اقتصادی است .البته آن نیز ظاهرا” درباره یتیمان می‌باشد، و عموم را از منابع دیگر استفاده می‌کردیم.درباره اجرای مجازاتها و حدود الهی از بلوغ بعنوان شرط اجراء سختی بمیان نیامده و همچنین قرآن از تعیین سن خاصی برای بلوغ خودداری نموده و در مواردی که قرآن از بلوغ سخن می‌گوید مقصود همان بلوغ جنسی است .پس از آن به بررسی روایات پرداخته شده و از مجموع احادیث چنین بدست آمد که بلوغ شرط تعلق تکالیف و شرط اجرای حدود الهی و همچنین شرط صحت تصرفات مالی می‌باشد.در بحث از علائم بلوغ به علامت سن که بیشتر مورد توجه بود رسیدیم و بیان شد که سن بما هوسن در روایات موضوعیت ندارد و ملاک بلوغ جنسی است .پس از آن با بررسی آراء فقها به این نتیجه رسیدیم که روایات دال بر 15 و یا 9 سالگی در باب بلوغ، موضوعیت ندارند و تعیین این سن اماره تعبدی نیست .نهایتا” به نقد و بررسی بلوغ در قانون مدنی قبل و بعد از انقلاب پرداختیم و اشکالات وارد بر آن مشروحا” از نظر گذشت .فصل دوم که به مسئولیت کیفری و تاثیر صغر سن در حقوق موضوعه ایران اختصاص داشت یا تعریفی از مسئولیت از نظر کلی و قانونی و با بیان مبنای حقوقی آن و مبانی مسئولیت در مکتب کلاسیک و تحققی آغاز گردید.سپس به تعریف مسئولیت کیفری و مفهوم واقعی و مبنای حقیقی آن اشاره گردید.در ادامه وارد بحث صغر سن و مسئولیت جزائی در قوانین موضوعه ایران شدیم و بدوا” رژیم قانون مجازات عمومی 1304 بررسی و سپس رژیم مسئولیت جزائی مصوب 1338 در خصوص قانون مربوط به تشکیل دادگاه اطفال به نقد گذاشته شد، بعد از آن به بررسی قانون مجازات عمومی 1352 پرداختیم و نهایتا” صغر سن در قانون مجازات اسلامی از 1361 تا 1370 مورد بحث و بررسی واقع شد.با عنایت به مشروح مطالب مذکور به نظر می‌رسد : 1)باتوجه به ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی، می‌بایست سن رشد و سن بلوغ از یکدیگر تفکیک شده چه اینکه ممکن است کسی بالغ باشد ولی صلاحیت لازم در تصرف استقلالی در اموالش را نداشته باشد.مؤید این نظر نیز آیه کریمه ابتلاء و آراء فقهایی همچون امام خمینی (ره) و علامه حلی می‌باشد.لذا لازم است مقنن با توجه به شرائط جغرافیایی و منطقه‌ای سن غالب‌المطابقه‌ای را بعنوان سن رشد جهت خروج از حجر و قیمومت تعیین و معرفی نماید. 2)باتوجه به فقد مبنای مستحکم در خصوص تعیین سن 9 و 15 سال بعنوان سن بلوغ لازم است مقنن نسبت به تجدیدنظر در این زمینه و بدست دادن سن واقعی مطابق با شرایط اقلیمی کشور اقدام نماید. 3)ضروری است مقنن در خصوص مسئولیت کیفری اطفال با تعیین سن خاصی و (با توجه به جمیع شرایط زیست محیطی) بعنوان سن معافیت مطلق از مسئولیت جزائی، تجدیدنظر جدی نسبت‌به مبدا” شروع مسئولیت بعمل آورد. 4) باتوجه به اینکه دلیل معتبری بر مسئولیت عاقله در جامعه فعلی وجود ندارد لازم است قانونگذار در خصوص مسئولیت عاقله تجدیدنظر نموده و با عنایت به امکانات گسترده مالی و فنی صنعت بیمه از این ره‌گذر نسبت به جبران خسارات بلاوصول یا غیرقابل وصول اعم از مالی یا جانی اقدام نماید. 5)ضروری است مقنن در بکارگیری عناوینی همچون عمد و جرائم عمدی نسبت به اطفال با توجه به اینکه این عناوین دارای مفهوم خاص خود بوده و قابلیت انتساب می‌خواهند تجدیدنظر نماید. 6)باتوجه به استعمال کلمات اطفال ممیز و غیرممیز در متون جزائی ضروری است مقنن تفسیری صریح و روشن از این واژه‌ها بیان نماید. 7) باتوجه به اینکه تفاوتی در شرایط تقصیر و مسئولیت جزائی بین زنان و مردان وجود ندارد، لذا لازم است مبنای واحدی برای شروع اهلیت جزائی در مردان و زنان تعیین گردد. 8)لازم است تفکیکی بین سن شروع مسئولیت جزائی و سن شروع به انجام تکالیف دینی و احکام و عبادات ایجاد شود.

منابع:

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 20:26 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
جمعه دوازدهم آبان 1391
مسئوليت کيفري تدريجي دختران


خلاصه: مسئوليت کيفري تدريجي دختران
تحول در ديدگاه­هاي کيفري دستاوردهاي مهمي در زمينه دادرسي اطفال، نوجوانان و حقوق کيفري به دنبال داشته است. توجه به ويژگي­هاي شخصيتي اطفال و نوجوانان، پديد آمدن سياست جنايي افتراقي، اتخاذ واکنش مناسب در قبال جرايم آنها با هدف تربيت، بازاجتماعي و مسئوليت­پذير کردن از جمله مهم­ترين دستاوردها بوده که شامل اصول و حقوق متعدد شکلي و ماهوي است. يکي از اصول مشترک بين­المللي، تعيين حداقل سن مسـئوليت کيفري[1] براي نوجـوانان است. اين امر در اسناد بين­المللي و نظام­هاي حقوقي مختلف مورد تأکيد قرار گرفته و کشورهاي مختلف به تناسب محيط اجتماعي و شاخص­هاي مختلف رشد، سنين متفاوتي را به عنوان حداقل سن مسئوليت کيفري تعيين نموده­اند. به علاوه اکثر قريب به اتفاق کشورها در کنار تعيين حداقل سن مسئوليت کيفري، سن مسئوليت مطلق کيفري يا سن بلـوغ کيفري افراد را نيز تعيين و براي محدودة زماني بين اين دو سن واکنـش­هاي اجتمـاعي متـفاوتي در قبال اطفال و نوجوانان معارض قانون درنظر گرفته‌اند. اين واکنش­ها نسبت به مسئوليت و مجازات بزرگسالان جنبه تخفيف يافته­[2] و به اعتبار ميزان رشد و تکامل کودک جنبة تدريجي[3] و تکاملي دارد.
مادة 49 ق.م.ا. سن مسئوليت کيفري در ايران را همان سن بلوغ شرعي قرار داده است که به تبعيت از نظر مشهور فقهاي شيعه در ماده 1210 ق.م. براي پسران 15 سال تمام قمري و براي دختران 9 سال تمام قمري مقرر گرديده است. تعيين اين اماره سني موجب بروز مشکلات متعددي به ويژه براي دختران شده است. در اين مـقاله با طرح و بسط موضوع از ابعاد مختلف و بررسي ديدگاه­ها و راهکار­هاي موجود و فراز و فرود نظام قانونگذاري ايران در زمينة سن مسئوليت کيفري دختران، تلاش شده تا راه­حلي مناسب با توجه به مقتضيات زمان در خصوص مسئوليت کيفري دختران ارائه نمايد.
1)­ مسئوليت کيفري
1-1) مفهوم مسئوليت کيفري
«انسان در امور مدني ملتزم به انجام تعهد و جبران ضرر و زيان­هايي است که به ديگران وارد مي­سازد. همچنين در امور کيفري نسبت به تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه يا ترک فعل­هاي خود مسئول است» (توجهي، 1384: ج1، ص86).
مسئوليت در لغت به معناي «پذيرفتن عواقب و پيامدهاي کار» است و مسئول کسي است که: «از او سؤال و بازخواست مي­شود» (انوري، 1381: ص7015). بنابراين مسئوليت همواره با التزام همراه است. در قلمرو حقوق کيفري، محتواي اين التزام تقبل آثار و عواقب افعال مجرمانه مي­باشد، يعني «تحمل مجازاتي که سزاي افعال سرزنش­آميز بزهکار به شمار مي­آيد؛ ليکن به صرف ارتکاب جرم نمي­توان بار مسئوليت را يک­باره بر ذمه مقصر گذاشت، بلکه پيش از آن بايد وي را سزاوار تحمل اين بار سنگين دانست» (اردبيلي، 1381: ج2، ص74).
در واقع مسئوليت کيفري در معناي انتزاعي و مجرد قبل از ارتکاب جرم در افراد قابل احراز است و با اين معنا مسئوليت کيفري به معناي قابليت يا اهليت شخص براي تحمل تبعات رفتار مجرمانه خود است. بنابراين «مسئوليت کيفري، الزام شخص به پاسخگويي آثار و نتايج جرم مي­باشد» (ميرسعيدي، 1383: ج1، ص21).
2-1) ارکان مسئوليت کيفري
«ارکان مسئوليت کيفري عبارتند از: اهليت جزايي و تقصير. اهليت جزايي از دو عنصر ادراک و اختيار تشکيل شده است. ادراک در حقوق جزا به معناي قدرت و توانايي بر درک و تمييز ماهيت افعال، آثار، تـبعات اخلاقي و اجتماعي که بر آنها بار مي­شود، به کار رفته است» (همان، ص113). با اين وصف اگر مجرم مدرک و مختار نباشد، مسئول اعمال خود نيست. به همين جهت تعريف و تعيين حد و مرز مسئوليت کيفري در حقوق کيفري، امري بسيار مهم است. «مسئوليت کيفري چند شرط دارد: الف­) شخص به سن معيني رسيده باشد؛ ب­) به جنون و حالات شبيه به آن مبتلا نباشد؛ ج) تحت­تأثير اجبار يا عوامل ديگر اراده­اش سلب نشده باشد» (صانعي، 1382: ص483).
3-1) تحول مفهوم مسئوليت کيفري
از قرن 18 به بعد و به موازات اهميت يافتن شخصيت فرد در جامعه، در علوم جنايي نيز انسان بزهکار و شخصيت وي به عنوان يک معما مطرح و شناخت شخصيت بزهکاران به يکي از نگراني­هاي مکاتب مختلف جرم­شناسي تبديل گرديد و ديدگاه­هاي جديدي در اين ارتباط مطرح شد (ر.ک. نجفي ابرندآبادي، 1381: ص1317). در اثر اين ديدگاه­ها دو تحول عمده در زمينة مسئوليت کيفري پديد آمد:
الف) فردي شدن مسئوليت کيفري؛ در دورة بدوي و حتي تا قرون وسطي هويت و به تبع آن مسئوليت فردي معنا نداشت. لذا مسئوليت کيفري جمعي بود و به اعضاي خانواده، طايفه يا قبيله هم تسري مي­يافت.
ب) شخصي شدن مسئوليت کيفري؛ تا قبل از قرن 18 مهم­ترين خصيصه مسئوليت کيفري، مادي، عيني يا موضوعي بودن آن بود. بدين معنا که به شخصيت و جهات روحي و ذهني مجرم توجه نمي­شد، عنصر رواني جرم اهميت نداشت و مسئوليت در برابر عنصر مادي جرم محقق مي­شد (ر.ک. نعيمي، 1382: صص84-82).
در جوامع بدوي، مجازات ضمانت اجرايي بود که جرم ايجاد مي­کرد و شدت و ضعف آن بسته به ميزان اختلالي بود که جرم در وجدان عمومي ايجاد مي­نمود. بدين ترتيب نتيجه مجازات، بازگرداندن نظم از هم گسيخته به حالت اول بود. در نتيجه مجازات متوجه مجرم نبود، بلکه متوجه جرم بود و هر جرمي بايد مجازات مي­شد.[4] در واقع هرگونه ملاحظه­اي نسبت به شخصيت مجرم و مسئوليت وي منتفي بود (ر.ک. لوي برول، 1358: صص35-30).
در اين نظام­ها نيز بايد ميان دو روش تفاوت قايل شد: نخست، روشي که هدف مجازات را بهبود مجرم مي­داند و مجازات در آن جنبه کاملاً اخلاقي دارد. دوم روشي که از انديشه امنيت اجتماعي الهام مي­گيرد و وظيفه مجازات را «تهديدکنندگي» و «عبرت­انگيز بودن» توصيف مي­کرد (همان).
در اين مسير مسئوليت کيفري اطفال نيز دستخوش تغيير و تحول قرار ­گرفت و مجازات اطفال متخلف تا حدودي خفيف­تر از بزرگسالان مقرر گرديد. البته تا مدت­ها حدود سني براي اطفال غيربالغ تعيين نشده بود.[5]
مکتب کلاسيک حقوق کيفري که در قرن 18 ظهور يافت، معتقد بود، ميزان مسئوليت مجرم متناسب با درجه فهم و شعور اوست و چون اطفال بزهکار به علت صغر سن از فهم کمتري برخوردارند، لذا قانونگذار بايد در ميزان مجازات آنان به علت صغر سن تخفيف قائل شود.[6] انتقاد وارد بر اين مکتب موجب طرح ديدگاه نئوکلاسيک­ها شد. آنها در مورد اطفال بزهکار معتقد بودند: الف) دادرسي بدون توجه به سن متهم، صلاحيت و اختيار تام در تعيين قوة تمييز داشته باشد؛ ب) عدم مسئوليت کيفري تا سن خاصي در قوانين جزايي تصريح و حداقل سن مسئوليت کيفري در آن تعيين شود. مکتب تحققي نيز به عوامل بزهکاري اطفال توجه و توصيه نمود؛ بهترين راه مقابله با اطفال بزهکار، تعيين علل بزهکاري و تعيين واکنش مناسب با توجه به شخصيت واقعي طفل معارض قانون است (ر.ک. نجفي ابرند آبادي، 1381: صص38-31). قوانين کيفري اکثر کشورها با توجه به يافته­هاي علمي اين مکاتب بازنويسي و اصلاح شده­اند.
4-1) سن مسئوليت کيفري مطلق و نسبي
سن مسئوليت کيفري[7]، در معناي خاص يا نسبي يعني سني که اطفال به درجه­اي از رشد و بلوغ برسند که بتوانند مرتکب جرم تلقي شوند و طبيعتاً تابع حقوق کيفري ويژه اطفال قرار گيرند. اين سن در کشورهاي مختلف اروپايي متغير است و گاه بين 16 ـ 7 سال در نوسان است. مثلاً: در سوئيس 7 سال، انگلستان 10 سال، هلند 12 سال، آلمان 14 سال و اسپانيا و پرتغال 16 سال مي­باشد (ر.ک. تدين، باقري­نژاد، 1386: صص32-31).
سن بلوغ کيفري[8] يا سن مـسئوليت کيفـري مطلق (تام)، يعـني سنّي که بزهکار بزرگ ­سال تلقي شده و به­طور تام مشمول حقوق جزا قرار مي­گيرد. اين سن تقريباً در تمامي کشورهاي اروپايي (آلمان، انگلستان، بلژيک، فرانسه، ايتاليا، هلند و سوييس) 18 سال تعيين شده است(همان).
5-1) مسئوليت کيفري تدريجي
حد فاصل بين سن مسئوليت کيفري و سن بلوغ کيفري، به عبارت ديگر سنين مسئوليت کيفري نسبي و مطلق دوره­اي ارفاقي و ويژه است که دادرسي ويژه نوجوانان در آن معنا مي­يابد. در اين دوره به ندرت ضمانت اجراهاي کيفري به اطفال و نوجوانان مرتکب بزه تحميل مي­شود و واکنش­هاي کيفري عمدتاً جنبه آموزشي و اجتماعي دارد. وجود اين مرحله ناشي از پذيرش چند مسأله بنيادين است: اول، وضعيت و ويژگي­هاي خاص کودکان؛ دوم، قابليت تربيت­پذيري کودکان و اينکه نظام عدالت بايد در مورد آنها تبديل به نظام تربيتي گردد. زيرا هدف نه تنها تنبيه و ارعاب آنها نيست، بلکه بازگرداندن آنها به جامعه است؛ وجود نهادهايي همچون خصوصي دانستن کليه جرايم اطفال و نوجوانان، عدم تبعات محکوميت جزايي براي آنها، استفاده از پاسخ­هاي فرصت بخش کيفري و ... در راستاي تحقق همين هدف است. سوم، حمايتي بودن دادرسي ويژه اطفال و نوجوانان، بدين معنا که بزهکاري کودکان معمولاً تابع علل و عواملي نظير فقر و آموزش نادرست، سوءاستفاده از آنها و... است. لذا بايد با «تبعيض معکوس»[9] و حمايت مضاعف از کودکان معارض با قانون، کمبودها و محروميت­هاي گذشتة فرد که منجر به بزهکاري آنان شده، را با ارائه امکانات و حقوق بيشتراز بين برد.
البته در مورد تدريجي بودن مسئوليت کيفري، بين نظام­هاي مختلف حقوقي تفاوت وجود دارد، برخي با مرحله­اي کردن فاصله زماني اين دوره براي هر مرحله، واکنش­هاي خاصي را در قانون در نظر گرفته­اند[10] و برخي ديگر مانند نظام حقوقي کشور آلمان اين مرحله را به صورت يکپارچه و پيوسته در نظر گرفته و اختيار انتخاب واکنش مناسب را به قاضي داده­اند.[11]
همچنين در بين کشورهاي اروپايي، برخي کشورها مانند آلمان، بلژيک، فرانسه و ايتاليا، در مورد طفل بزهکار واقع در اين دوره، فرض غير مسئول بودن را پذيرفته­اند، مگر آنکه اوضاع و احوال و شرايط خاصي موجب شود، اطفال مسئول فرض شوند و در مقابل برخي کشورها مانند انگلستان، اسپانيا، هلند، پرتغال و سوييس، طفل واقع در اين دوره را داراي مسئوليت کيفري تلقي مي­کنند و صرفاً معتقدند، واکنش­ها نسبت به اطفال با بزرگسالان بزهکار متفاوت است (ر.ک. تدين و باقري­نژاد، 1388: ش18، صص34-31).
2) مسئوليت کيفري تدريجي دختران در اسناد بين‌المللي
در اين بحث مسأله سن، معيارهاي احراز و تدريجي بودن مسئوليت کيفري دختران در اسناد بين­المللي مورد بررسي قرار مي­گيرد. پيش از اين بررسي بايد اذعان داشت که در اسناد بين­المللي موضوع سن مسئوليت کيفري دختران به صورت فراجنسيتي و کلي مورد توجه قرار گرفته و مفروض همه اسناد بين­المللي آن است که چون مبناي سن مسئوليت کيفري، واقعيت­هاي مربوط به بلوغ عاطفي، رواني و عقلي است، لذا جنسيت در آن مدخليت ندارد.
لزوم دادرسي ويژه براي نوجوانان و مسئوليت کيفري تدريجي در بند 4 ماده 14 ميثاق حقوق مدني و سياسي مصوب 1966م. چنين تصريح مي­شود:«دادرسي ويژه نوجواناني که از لحاظ قانون جزا هنوز بالغ نيستند، بايد به نحوي باشد که رعايت سن، مصلحت و اعاده حيثيت آنان را بنمايد» (گزيده­اي از مهم­ترين اسناد بين­المللي حقوق بشر، 1381: ص23).
اولين سند بين­المللي خاص کودکان «اعلاميه حقوق کودک»[12] ژنو است که در 5 اصل در سال 1924م. توسط جامعة ملل تصويب شد. اين اعلاميه بدون اشاره به سن کودکي، در ارتباط با مسئوليت کيفري، در بند 2 توصيه کرده بود:«کودک بزهکار بايد از بازپروري متناسب برخوردار شود». در بند 5 مقرر مي­داشت:«کودک بايد چنان تربيت شده و رشد کند که بداند مسئول است». اين مواد به تدريجي بودن مسئوليت کيفري تصريح ندارند، اما سياق تنظيم آنها به گونه­اي است که مي­توان اين امر را از آنها برداشت نمود.
در تاريخ 29 نوامبر 1985م. حداقل مقررات استاندارد سازمان ملل متحد براي دادرسي ويژه نوجوانان موسوم به قواعد پکن طي قطعنامه 33/40 مجمع عمومي تصويب شد، در شق «ب و پ» بند 2-2 اين قواعد با تعريف نوجوان معارض قانون به«کودک يا شخص جواني که تحت تمهيدات قضايي خاصي به­طور متفاوت با بزرگسالان با وي برخورد مي­شود» بر دادرسي ويژه نوجوانان و مسئوليت کيفري تدريجي نوجوانان تأکيد مي­شود و در مورد حداقل دورة تدريجي مسئوليت کيفري بدون در نظر گرفتن جنسيت در بند 41 اين مقررات آمده:«در نظام­هاي حقوقي که مفهوم سن مسئوليت کيفري براي نوجوانان به رسميت شناخته مي­شود، آغاز اين سن با توجه به واقعيت­هاي مربوط به بلوغ عاطفي، رواني و عقلي در سطح سني بسيار پايين تعيين نخواهد شد». علاوه بر اين در برخي فرازهاي اين سند تلويحاً به موضوع مسئوليت کيفري تدريجي اشاره مي­شود. از جمله در بند 5-1 قواعد پکن تأکيد مي­شود، نظام قضايي نوجوانان، بايد بر مصلحت نوجوانان استوار باشد و اطمينان حاصل شود که واکنش در قبال بزهکاران نوجوان همواره متناسب با شرايط آنان و نوع بزه باشد. در شق الف بند 17-1 نيز به قضات توصيه مي­شود، واکنش اتخاذ شده متناسب با شرايط و سنگيني جرم و شرايط و نيازهاي نوجوان و نيازهاي اجتماع باشد (ر.ک. مجموعه مقررات بين­المللي مربوط به دادرسي ويژه نوجوانان،1386: صص 18-1).
پيمان­نامه حقوق کودک به عنوان مهم­ترين سند الزام­آور بين­المللي در حوزة حقوق کودک در تاريخ 20 نوامبر 1989م. به تصويب مجمع عمومي سازمان ملل متحد رسيد[13] و در 2 سپتامبر 1990م. پس از تصويب 20 کشور لازم­الاجرا شد.[14] پيمان­نامه، اولين سند حقوق بشري بود که در سال 1369 توسط دولت جمهوري اسلامي ايران امضا و در سال 1372 توسط مجلس شوراي اسلامي تصويب شد و در تاريخ 11/12/1372 به تأييد شوراي نگهبان رسيد.
ماده 1 پيمان­نامه تحت تأثير نظريات روانشناساني چون اريک اريکسون (1994-1902) و ژان پياژه (1980- 1896)، کودک[15] را هر انسان داراي کمتر از 18 سال مي­داند. «مگر اينکه طبق قانون قابل اعمال در مورد وي، سن قانوني کمتر تعيين شده باشد».
مسئوليت کيفري تدريجي در پيمان نامه از جمع بين بند 1 و شق«الف» بند 3 ماده[16] 40 پيمان­نامه که حاوي اصول دادرسي ويژه براي اطفال است استخراج نمود. طبق اين دو بند، تدريجي بودن مسئوليت کيفري کودکان در دوره بين حداقل سن مسئوليت کيفري و سن کودکي محقق مي­شود. اما در خصوص حداقل سن مسئوليت کيفري، پيمان­نامه معيار مشخصي را تعيين نکرده و موضوع را با محدوديت مندرج به عهده قوانين داخلي کشورها گذاشته است. البته در بند 1 ماده 37 تأکيد مي­کند که در دو مورد يعني جرايم مستوجب مجازات سالب حيات يا حبس ابد بدون آزادي، مرتکبين زير 18 سال، از اين مجازاتي معاف و براي آنها مجازات ديگري در نظر گرفته مي­شود.
اصول راهنماي اقدام در زمينه کودکان در سيستم کيفري که به موجب قطعنامه شماره 30/1997 شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان ملل تصويب شد، نيز در شق ج بند 14 توصيه نموده: «هيچ کودک زير سن مسئوليت کيفري نبايد موضوع اتهام کيفري قرار گيرد» و در شق «الف» بند 11 نيز يکي از اهداف سياست گذاري ها و اصلاحات مربوط به اطفال را توجه به سن، ميزان رشد و حقوق آنها دانسته است(ر.ک. مجموعه اسناد، استانداردها و هنجارهاي سازمان ملل متحد…، 1388: صص 128-115).
«ميثاق حقوق کودک در اسلام»[17]، به عنوان سند منطقه­اي کشورهاي مسلمان در زمينه حقوق کودک، در سال 1426ق، مطابق1384 در سي و دومين اجلاس وزراي خارجه سازمان کنفرانس اسلامي در صنعا پايتخت يمن تصويب شد و براي الحاق کشورهاي عضـو گشوده شد» (مصفا،1386: ص513). اين ميثاق در ماده 1 کودک را هر انساني مي­داند: «که بر اساس قانون قابل اعمال در مورد وي به سن بلوغ نرسيده باشد».[18] بدين ترتيب اين ميثاق بدون اينکه همچون پيمان­نامه، اماره سني براي کودکي در نظر بگيرد، سن بلوغ مقرر در قوانين کشورهاي اسلامي عضو را سن کودکي قلمداد کرده است. ماده 19 ميثاق اسلامي نيز همچون ماده 40 پيمان­نامه اصول حاکم بر دادرسي ويژه نوجوانان را بيان کرده است. شق «ز» بند 3 ماده 19 اين سند مقرر مي­دارد: «بايد حداقل سني که پايين­تر از آن نتوان کودک را محاکمه نمود، تعيين شود». با جمع اين ماده و ماده 1 ميثاق مي­توان چنين برداشت نمود که بايد دوره­اي بين حداقل سن مسئوليت کيفري و سن کودکي که همان سن بلوغ است در نظر گرفته شود و مسئوليت کيفري تدريجي کودکان در اين دوره متجلي مي­شود. بنابراين تفاوت اين سند با پيمان­نامه آن است که سن مسئوليت مطلق کيفري در پيمان­نامه 18 سال و در اين سند، سن بلوغ مندرج در قوانين کشورهاي اسلامي عضو است.
بنابراين در کليه اسناد بين­المللي فارغ از موضوع جنسيت مسأله سن مسئوليت کيفري و تدريجي بودن آن مورد توجه قرار گرفته و مسئوليت کيفري دختران را همچون پسران ناشي از رشد و تکامل عقلي آنان مي­دانند.
3) مسئوليت کيفري تدريجي دختران در فقه
ماده 49 ق.م.ا. نظر مشهور فقه شيعه که سن 9 و 15 سال تمام قمري را در دختر و پسر، سن بلوغ و طبيعتاً مبناي تکاليف فرد اعم از عبادي، کيفري و ازدواج تلقي نموده، را پذيرفته است. در اين قسمت ضروري است، مسأله امکان تغيير سن مسئوليت کيفري دختران که داراي دو ايراد اساسي جهشي بودن و نامتناسب بودن با وضعيت دختران است، با بررسي فقهي مورد واکاوي قرار گيرد.
1-3) ماهيت و معيارهاي بلوغ
بلوغ در لغت به معناي «کامل شدن هر چيزي و رسيدن است» (انوري، 1381: ج2، ص1021). اما در اصطلاح به معناي «پايان يافتن دوران کودکي و راه يافتن به دايره تکليف است» (مرادي، 1387: ش53، ص59). بلوغ آغاز تکاليف و بسياري از حقوق و احکام شرعي نسبت به هر فرد مسلمان شمرده مي­شود. اما در منابع فقهي تعريف خاصي از بلوغ ارائه نشده و صرفاً شرايط و نشانه­هاي تحقق آن بيان شده است. با توجه به توصيفاتي که فقها از بلوغ کرده­اند مي­توان «بلوغ را رسيدن به سني که فعاليت­هاي جنسي انسان آغاز و تحولات محسوس در جسم و روان دختران و پسران پديدار شده، دانست» (توجهي، 1384: ج1، ص89).
اولين مسأله در ماهيت بلوغ اين است که آيا بلوغ به معني اصطلاحي همانند نماز و روزه يک حقيقت شرعي و امري تعبدي است که شارع مقدس آن را وضع کرده و قابل تغيير نيست يا يک موضوع تکويني، طبيعي و عرفي است که ارتباطي به وضع و جعل شارع ندارد؟
برخي «سن بلوغ را داراي جنبه تعبدي مي­دانند» (مرادي، 1387: ش53، ص59). برخي ديگر آن را امري تکويني و طبيعي تلقي مي­کنند (ر.ک. مهريزي،1380: ص150). در آيات قرآني به «بلوغ الحلم» (نور، 59) و «بلوغ النکاح» (نساء، 6) اشاره شده که رسيدن به سن احتلام و سن ازدواج است و احتلام انسان هم يک امر کاملاً طبيعي و جسماني است. «غالب فقهاي شيعه نيز بلوغ را به همان معني بلوغ جنسي تلقي کرده­اند که يک امر طبيعي است و از طريق علائم و امارات خارجي به حصول آن مي­توان پي برد» (توجهي، 1384: ج1، صص90-89). صاحب جواهر نيز صراحتاً قائل به طبيعي بودن بلوغ است (ر.ک. نجفي، 1412ق: ج9، ص236).
اين مسأله نزد فقها مسلم است: «هرگاه حکمي از احکام دين بر حصول و واقعيت خارجي و طبيعي استوار باشد، بايد آن موضوع طبيعي را ابتدا احراز نمود، سپس آن حکم را بر آن بار نمود، در مسأله بلوغ نيز که همانند طلوع يا غروب خورشيد يا حلول ماه رمضان يک پديدة طبيعي و خارجي است، بايد ابتدا براساس دلايل، امارات و طرق متعارف علمي و طبيعي آن را احراز کرد، آنگاه احکام مربوط به بلوغ را برآن بار نمود» (رهامي، 1381: ش58، ص156).
مسأله ديگر، دفعي يا تدريجي بودن بلوغ است. لازمة پذيرش طبيعي بودن بلوغ، پذيرفتن نظريات علمي در مورد کيفيت بلوغ است. روان­شناسان بلوغ را روندي تدريجي دانسته که حد فاصل خردسالي تا بزرگسالي است. با اين وصف بايد سن بلوغ، سني باشد که تغييرات تدريجي کامل شده و بلوغ بطور کامل ظاهر شود. در شريعت اسلام نيز علما و فقها بر اساس ضابطه تميز براي طفوليت ادواري ذکر کرده­اند: الف) از ولادت تا هفت سالگي، طفل در اين دوره «صبي غير مميز» ناميده مي­شود و معتقدند طفل در اين مرحله مطلقاً مسئوليت کيفري ندارد و قابل تعزير يا تأديب نيست. ب) از هفت سالگي تا سن بلوغ، طفل در اين دوره «صبي مميز» ناميده مي­شود. البته در مورد سن بلوغ اختلاف وجود دارد. طفل در اين مقطع زماني مشمول تأديب مي­شود. مفهوم طفل«مراهق»[19] در فقه به پايان همين دوره سني در فرايند بلوغ اشاره دارد. يعني کودکي که در آستانه بلوغ قرار گرفته است. ج) از سن بلوغ به بعد، در اين حالت شخص داراي مسئوليت کامل است (ر.ک. موسوي بجنوردي، 1388: صص24-21).
نکته ديگر در ماهيت بلوغ، عقلي يا جسمي بودن آن است. «بلوغ عقلي که از آن به «رشد» تعبير مي­شود، غالباً بعد از بلوغ جـسمي اتفاق مي­افتد، رشد را حقوقدانان کمال نفساني دانسته‌اند که دارنده آن مي‌تواند نفع و ضرر «رشد مدني» يا حسن و قبح «رشد جزائي» را تشخيص دهد و چنين کسي را رشيد مي­نامند» (جعفري لنگرودي، 1356: ص334). «در امور عبادي، غالباً بلوغ جسمي را شرط کافي مي­دانند، اما در امور مدني شرط لازم مي­باشد، مگر اينکه بلوغ و رشد توام باشد، مشهور فقها رشد را صرفاً در امور مالي مي­دانند و در امور جزايي آن را دخيل نمي­دانند. در صورتي که رشد در مقابل سفه به معناي عقل، توانايي فکري، تشخيص حسن و قبح اعمال است و بر امور کيفري و مدني عموميت دارد» (ر.ک. هاشمي،1383: ش33، صص256-255). در قرآن کريم در کنار معيارهاي احتلام و نکاح که معيارهاي جسمي هستند به مسأله «بلوغ اشد» در هشت آيه قران کريم از جمله: انعام،152؛ اسراء، 34 و … اشاره شده است.
هرچند برخي فقها معتقدند: «بلوغ اشد با توجه به آيه22 سوره يوسف و 15 سوره احقاف، از سن 60- 18 سالگي است و کاربرد آن براي پيامبران است، اما شيخ طوسي و شيخ طبرسي کاربرد آن را براي سنين ديگر از جمله 20- 18 سال نيز ذکر کرده­اند و برخي ديگر همچون علامه طباطبايي و ملافتح­الله کاشاني با استفاده از روايتي که از امام صادق نقل شده، اشد را به 18 سالگي تفسير کرده­اند» (همان، صص260-259).
بنابراين با توجه به آيات و روايات و اقوال فقهي، به جهت عدم وجود دليل محکم بر رد بلوغ تکويني يا انطباق بلوغ تشريعي بر بلوغ تکويني، نزديک­ به صواب آن است که قائل به تکويني، عقلي و تدريجي بودن بلوغ دختران شد. پذيرش اين امر به معناي آن است که مسأله بلوغ دختران بايد با استفاده از ابزارهاي علمي و در دو حيطه رشد عقلي و جسمي احراز شود و از آنجا که قدر متيقن، سن 9 سال، داراي اين مؤلفه­ها نيست، ناگزير بايد اين سن تغيير کند.
2-3) سن مسئوليت کيفري و بلوغ
بلوغ جسمي و رشد عقلي دو پديدة متفاوت هستند و رسيدن به سن بلوغ جنسي به معني رسيدن به رشد عقلي نيست، همان­طور که رسيدن به سن بلوغ جنسي به معني رسيدن به سن مسئوليت کيفري نيست. بنابراين رشد عقلي از بلوغ جنسي جدا مي­باشد و مسئوليت کيفري زماني محقق مي­شود که فرد از نظر قواي دماغي تکامل يافته و به آگاهي دست يابد و به مرحله تميز حسن و قبح و ضرر و زيان برسد و اصطلاحاً از نظر جزايي رشيد باشد. به عبارت ديگر براي احراز مسئوليت کيفري در حقوق عرفي احراز رشد عقلي ضروري است. حال حتي اگر سن بلوغ جسمي را همان سن رشد عقلي فرض شود، باز هم نمي­توان 9 سالگي را سن مسئوليت کيفري دختران دانست، زيرا طبق تحقيقات متعدد انجام شده به ندرت دختر 9 ساله به سن رشد مي­رسد و هيچ دليل عقلي بر پذيرفتن سن 9 سال به عنوان شروع مسئوليت کيفري وجود ندارد. مگر موضوع را تعبداً پذيرفت که پذيرش تعبدي اين سن نيز چنانکه گفته شده محل اشکال است.
مشکلات علمي و عملي ناشي از پذيرش اماره سني 9 سال به عنوان سن مسئوليت کيفري دختران موجب شده تا نظرات مختلفي اعم از برون ديني و درون­ديني، جهت حل مشکل ارائه شود و عليرغم تنوع اين نظرات، نکته مشترک بين آنها توجه به ضابطه رشد عقلي براي احراز مسئوليت کيفري است. در اينجا به مهم­ترين اين ديدگاه­ها اشاره مي­شود:
الف) «برخي فقها از جمله فيض کاشاني و آيت­الله مکارم شيرازي به تفکيک بلوغ پرداخته­اند و معتقدند به تناسب تکليف، سن آن نيز متفاوت است و بلوغ را به معناي سن تکليف در امور عبادي از بلوغ در مسائل اقتصادي، مالي و جزايي متمايز ساخته­اند. برخي فقها همچون صاحب جواهر و شيخ انصاري اين نظر را نپذيرفته­اند» (همان، صص 277-276).
ب) آيت­الله صانعي اعتبار سن را در احراز بلوغ، مي­پذيرند و آن را در دختران از 9 سال به 13 سال افزايش مي­دهند. واجبات را تابع سن بلوغ مي­دانند، اما در مورد مسئوليت کيفري قائل به تفکيک هستند و اجراي حدود، را تابع سن بلوغ و ساير مجازات­ها را تابع ضابطه تمييز مي­دانند و در اجراي حدود نيز معتقدند اگر بلوغ مشکوک باشد، بايد به تعزير اکتفا نمود (ر.ک. صانعي، 1384: ج2، صص618- 615). بنابراين در ديدگاه ايشان هم سن بلوغ عبادي تغيير کرده و با قرار دادن تميز به عنوان معيار احراز مسئـوليت کيفري بين سـن بلوغ شرعي و سن مسئوليت کيفري تفاوت قائل شده­اند.
ج) برخي ديگر بدون اينکه سن خاصي را در بلوغ معتبر بدانند، با پذيرش ماهيت تدريجي و و تکويني بلوغ معتقدند، سن بلوغ بايد بر اساس وضعيت و شرايط زمان و مکان و با اتکاء بر يافته­هاي علمي تعيين گردد. بنابراين حتي سن بلوغ شرعي نيز با ابزارهاي علمي مشخص مي­شود، ايشان در مقوله سن مسئوليت کيفري، علاوه بر بلوغ جسمي، احراز رشد فکري را نيز لازم مي­دانند (ر.ک. موسوي بجنوردي،1380: صص235-231؛‌ ميبدي،1380: صص280-269).
4) مسئوليت کيفري تدريجي دختران در قوانين داخلي
1-4) قبل از انقلاب اسلامي
1-1-4) قانون مجازات عمومي
قانون مجازات عمومي، متأثر از مکتب کلاسيک و قانون جزاي فرانسه1810م. و همچنين ملهم از آموزه­هاي اسلامي تدوين و در تاريخ 23/10/1304 تصويب شد. اين قانون بي­توجهي قانون آيين دادرسي کيفري 1330 نسبت به اطفال را جبران نمود و براي اولين بار در تاريخ قانونگذاري ايران، در فصل سوم باب سوم، رويکردي افتراقي نسبت به اطفال و نوجوانان معارض قانون و بزه­ديده در پيش گرفت. فصل هشتم اين قانون نيز به شرايط و موانع مجازات اختصاص داشت و مواد 36 - 34 اين فصل به موضوع مسئوليت کيفري اطفال پرداخته بود. در اين قانون کليه افراد زير 18 سال طفل ناميده و در سه مقطع غيرمميز (کمتر از 12 سال)، غير مميز بالغ (15 -12 سال) و بالغ (18 - 15 سال) تقسيم مي­شدند. به علاوه به تبعيت از فقهاي شيعه، در اين قانون، 15 سالگي به عنوان سن بلوغ در نظر گرفته شد، اما بر خلاف نظر مشهور بين سن دختر و پسر تفاوتي وجود نداشت. حداقل سن مسئوليت کيفري در اين قانون 12 سال و سن مسئوليت کامل کيفري 18 سال بود. ملاک مسئوليت کيفري براي اطفال نيز در اين قانون به جاي سن بلوغ، داشتن قوة تمييز بود.
نظام مقرر شده در قانون مجازات عمومي از حيث تعيين سن مسئوليت کيفري و تدريجي بودن مسئوليت، در آن مقطع زماني که هيچ­گونه سند بين­المللي در مورد اطفال و نوجوانان تصويب نشده بود و بسياري از کشورهاي دنيا فاقد قانون خاص در اين زمينه بودند، اقدامي بسيار مترقي محسوب­ مي­شد. البته ايراد وارد بر اين قانون آن بود که مجازات­هاي تعيين شده براي اطفال به ويژه دختران از جنس سرکوب­گر و خشن بود و با وضعيت جسمي و روحي آنها که پاسخ کيفري در مورد آنها بايد از جنس اقدامات حمايتي، اصلاحي و بازپـروري باشد، تناسـب نداشت. اين ايراد با تـصويب قانون تشکيل دادگاه­هاي اطفال بزهکار در سال 1338 مرتفع گرديد.
2-1-4) قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار
طبق ماده 4 اين قانون، مصوب 10/9/1338 به کليه جرايم اطفال که سن آنها بيش از 6 سال تا 18 سال تمام است، طبق اين قانون در دادگاه اطفال رسيدگي مي‌شد. اين قانون در مقايسه با قانون سال 1304 حداقل سن مسئوليت کيفري را از 12 سال به 6 سال تقليل داد و بر خلاف قانون 1304 دسته‌هاي سني را نامگذاري نکرد. به علاوه در اين قانون با پذيرش قاطع ضابطه تمييز سن مسئوليت کيفري دختران و پسران امري واحد تلقي شد و با توجه به اين ضابطه، اطفال اعم از دختر و پسر را از حيث مسئوليت تدريجي به سه دسته تقسيم نمود:
الف) اطفال تا 6 سال تمام، قابل تعقيب جزايي نخواهند بود (ذيل ماده 4).
ب) اطفال 12- 7 سال تمام که به منظور تأديب، تربيت با اخذ تعهد به اولياء يا سرپرست تحويل داده مي­شدند و در مواردي که اين اشخاص صلاحيت نداشتند، براي مدت 6-1 ماه به کانون اصلاح و تربيت اعزام مي­شدند (ماده 17).
ج) در ماده 18 ضمن تفکيک قائل شدن بين مرحله سني 15- 12 سال و 18-15 سال براي هر دو گروه، مجازات­هايي را مشخص کرده بود، البته براي گروه اخير مجازات شديدتر نيز بود. به همين اعتبار از حيث مجازات­ها و واکنش­ها اين قانون در واقع اطفال را در چهار مقطع سني دسته­بندي نمود (ر.ک. شامبياتي، 1383: صص62-54).
2-4) بعد از انقلاب اسلامي
بعد از پيروزي انقلاب اسلامي، تغييرات بنياديني در نظام حقوقي و قضايي ايران به عمل آمد.
1-2-4) لايحة تشکيل دادگاه­هاي عمومي
تبصرة ماده 12 اين قانون، مصوب 10/7/1358 مقرر مي­داشت: «به جرايم اطفال در دادگاه جزا به ترتيب مقرر در قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار رسيدگي خواهد شد» (سعيدنيا، 1385: ص173). بدين ترتيب اين قانون اجراي قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار را تأييد مي­کرد.
2-2-4) قانون آيين دادرسي کيفري
طبق ماده 194 قانون آيين دادرسي کيفري که در سال 1361 تصويب شد، دادگاه­هاي کيفري به 2 و 1 تقسيم شدند. ماده 198 و 217 اين قانون نيز صلاحيت هر کدام از دادگاه­هاي کيفري 1 و 2 را قطع نظر از خصوصيت و وضعيت متهمين مي­دانست. لذا اين قانون، مقررات شکلي قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار مصوب 1338 را نسخ نمود.
3-2-4) قانون راجع به مجازات اسلامي
اين قانون که در سال 1361 تصويب شد، معيار سن بلوغ شرعي جايگزين ضابطه تمييز گرديد، نظام مسئوليت کيفري تدريجي از بين رفت و جهشي بودن اين مسئوليت جايگزين آن شد. از اين رو از طبقه­بندي اطفال نيز در اين قانون خبري نيست و حتي تقسيم­بندي­هاي معمول فقهي در مورد اطفال شامل مميز، غيرمميز و مراهق نيز در مورد اطفال معارض قانون، رعايت نشد و صرفاً در برخي مقررات ناظر بر اطفال قرباني جرم نظير تبصره 2 و 1 ماده 211ق.م.ا. در بحث اکراه در قتل و ماده 306 ق.م.ا. بين اطفال مميز و غير مميز تفاوت قائل شده است.
ماده کليدي در خصوص مسئوليت کيفري اطفال در اين قانون ماده 26 است که سن مسئوليت کيفري را بر ضابطه بلوغ شرعي استوار مي­نمود، بدون اينکه سن خاصي را براي آن در نظر بگيرد. اين ماده مقرر مي­داشت: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبرا از مسئوليت کيفري هستند و تربيت آنان به نظر دادگاه به عهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربيت اطفال مي­باشد. تبصره 1: منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد».
اما در مورد اينکه چه کسي طفل محسوب مي­شود، اختلاف نظر وجود داشت. در تاريخ 8/10/1361 ماده 1210 ق.م. به صورت آزمايشي اصلاح، امارة رشد 18 سال مندرج در آن حذف و سن بلوغ شرعي يعني 9 سال تمام قمري براي دختران و 15 سال تمام قمري براي پسران در قالب تبصره الحاقي جايگزين گرديد(ر.ک. مجموعه مدني، 1383: ص459). رويه قضايي از تعميم تبصره ماده 1210 ق.م به ماده 26 قانون راجع به مجازات اسلامي ابا و نسبت به آن ابهام داشت. لذا در اين زمينه از شوراي عالي قضايي استفسار شد: «آيا با توجه به صراحت ماده 1210 اصلاحي ق.م. و تبصره 1 ذيل آن سن مسئوليت کيفري و حقوقي و عبادي براي اناث همان 9 سال قمري مي­باشد يا براي مسئوليت کيفري و حقوقي، اناث مي­بايست به سن بيشتري برسند؟ جواب: طبق تبصره يک ماده 26 قانون راجع به مجازات اسلامي، منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ نرسيده باشد و طبق تبصره يک ماده 1210 اصلاحي ق.م. سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمري و در دختر نه سال تمام قمري است» (شوراي عالي قضايي، بي­تا: ص8، سوال 7). بدين ترتيب نظريه تفسيري اين شورا سن مسئوليت کيفري دختران را همان سن 9 سال قمري دانست و اين نظريه همچنان بر موضوع مسئوليت کيفري دختران در قوانين ايران حاکم است.
بدين­ترتيب، مقررات قانون مجازات عمومي در خصوص حقوق کيفري اطفال و قانون تشکيل دادگاه اطفال بزهکار نسخ شد و دوره فترت دادرسي ويژه نوجوانان در ايران آغاز گرديد.
در اين حال رأي وحدت رويه شماره 6 در مقام رفع اختلاف بين قضات در مورد صلاحيت دادگاه کيفري 1 و 2 در رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در تاريخ 23/2/1364 در ديوان­عالي کشور تصويب شد. زيرا در مواردي که طفل نابالغ مرتکب جرم مي­شد، قضات با استناد به ماده 26 ق.م.ا. براي دادگاه­هاي کيفري 2 صلاحيت انحصاري قايل مي­شدند، هيأت وحدت رويه ديوانعالي کشور با اين رأي مقرر کرد: «در مورد جرايم ارتکابي توسط اطفال (کسي که به حد بلوغ شرعي نرسيده است) مقررات شکلي مربوط به بزرگسالان در دادگاه­هاي کيفري 1 و 2 رعايت شود» (سعيدنيا، 1385: صص 333-332). اين راي مهر تأييدي از سوي سياست جنايي قضايي ايران بر طومار در هم پيچيده شده دادرسي ويژه نوجوانان ايران بود.
4-2-4) قانون مجازات اسلامي
اين قانون که در تاريخ 7/9/1370 تصويب شد، مسير قانون راجع به مجازات اسلامي را در مورد سن مسئوليت کيفري با تکرار مفاد ماده 26 قانون مذکور در متن ماده 49 خود ادامه داد و همچنان بر سن 9 سال قمري به عنوان سن مسئوليت کيفري دختران پاي فشرد. البته اين نظام هر چند در جرايم مستوجب قصاص، ديات يا تعزيرات اعمال مي­شود، اما در کتاب حدود، مطلق سن بلوغ براي اعمال حد کفايت نمي­کند و در غالب موارد در کنار بلوغ، احراز عقل، اختيار و حتي در برخي موارد آگاهي بر حکم و موضوع نيز شرط شده است. مانند: مواد 64 ق.م.ا. (زنا)، 111 ق.م.ا. (لواط)، 130 ق.م.ا. (مساحقه)، 136 ق.م.ا. (قوادي)، 146 ق.م.ا. (قذف)، 166 ق.م.ا. (شراب)، بند الف 189 ق.م.ا. (محاربه)، 198 ق.م.ا. (سرقت) و … . البته بايد توجه داشت که مراد از عاقل بودن در اين موارد، معمولاً کيفيتي در برابر جنون است، اما مي­توان با تفسير مترقي آن را در برابر عدم رشد عقلي هم تلقي نمود.[20] همچنين در برخي موارد مانند ماده 113 ق.م.ا. در مورد حد لواط[21] و 147 ق.م.ا. در مورد حد قذف[22] به طور استثنايي از ضابطه سن بلوغ هم عدول شده و در مورد اول بدون هيچ ضابطه­اي اطفال نابالغ را مستحق تعزير دانسته، اما در مورد دوم فقط اطفال صغير مميز (بين 7 سال تا سن بلوغ) را مستحق مجازات دانسته است[23] (ر.ک. شهري و ديگران، 1386: صص857 و 831). در برخي مواد مثل مواد 211 و 147 ق.م.ا. نيز استفاده از لفظ طفل مميز، نشان­دهنده تأثيرپذيري موردي قانونگذار از فقه شيعه در تدريجي دانستن امر بلوغ و به تبع آن سن مسئوليت کيفري است.
5-2-4) قانون آيين دادرسي کيفري دادگاه­هاي عمومي و انقلاب
ايران در سال 1372 به پيمان­نامه حقوق کودک پيوست، پس از آن سياست جنايي تقنيني، اجرايي و قضايي کشور، رويکردي مثبت نسبت به حقوق کودک در پي گرفت.[24] در حوزه دادرسي ويژه نوجوانان مهمترين اقدام، تصويب قانون آيين دادرسي کيفري دادگاه­هاي عمومي و انقلاب در امور کيفري در سال 1378 است، در مواد 231-219 اين قانون علاوه بر تخصيص دادگاه­هاي ويژه براي رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان، مقرراتي نيز در مورد شيوه رسيدگي جرايم آنها پيش­بيني شده است (ر.ک. خواجه نوري، 1386: ش4، صص133-113). البته اين قانون در خصوص سن مسئوليت کيفري، در تبصره 1 ماده 21 بر رويه پيشين تأکيد نموده است. همين امر موجب شده تا به لحاظ مسئوليت کيفري تدريجي جلوه­اي متناقض پيدا شود؛ زيرا در اين قانون براي اطفال زير سن بلوغ شرعي که فاقد مسئوليت کيفري هستند، مقررات دادرسي تدوين شده، اما نوجوانان يعني افراد بين سن بلوغ شرعي و 18 سال را که در واقع سهم­داران اصلي دادرسي ويژه نوجوانان هستند را در تبصره ماده 220 صرفاً از حيث رسيدگي به جرايم آنها در دادگاه اطفال مشمول مقررات افتراقي دانسته و غير آن، چه در امور ماهوي و چه در امور شکلي، آنها را تابع قوانين و مقررات عمومي مي­داند.
6-2-4) لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان
براي رفع کاستي­هاي موجود در نظام حقوقي ايران، شوراي عالي توسعه قضايي قوه قضاييه با همکاري يونسيف، کميسيوني به منظور تدوين قانوني جامع در خصوص اطفال تشکيل داد و در سال 1381 لايحه رسيدگي به جرايم اطفال مشتمل بر 5 فصل و 55 ماده را به دولت ارائه کرد، در سال 1383 نيز از دولت به مجلس شوراي اسلامي ارسال شد. به موجب مواد 33 - 32 اين لايحه مراحل سني و واکنش­هاي متناسب با آن را اين­گونه تقسيم نموده بود: الف) تا 9 سال، معاف از مسـئوليت کيـفري؛ ب) 12-9 سال، پاسخ­هاي تربيتي- اصلاحي؛ ج) 15-12 سال پاسخ­هاي تربيتي- تنبيهي؛ د) 18-15 سال پاسخ­هاي تنبيهي تخفيف يافته. در اين واکنش­ها تفاوتي بين دختران با پسران وجود ندارد. در لايحه اوليه ضابطه تميز چه در جرايم تعزيري(مواد 33-32) و چه در جرايم مستوجب قصاص و حدود (ماده 35) جايگزين سن بلوغ شده بود. در بررسي اين لايحه توسط کميسيون لوايح دولت ماده 2 که ضابطه سن بلوغ شرعي را مورد توجه قرار داده به آن اضافه شد[25] که نظام پيش بيني شده در آن را دچار سر در گمي نمود و موضوع مسئوليت کيفري دختران را با ابهام و اختلال مواجه کرد.
7-2-4) لايحه جديد قانون مجازات اسلامي
اين لايحه با توجه به اتمام مهلت آزمايشي قانون مجازات اسلامي در سال 1387 توسط قوه قضاييه و از طريق دولت به مجلس ارائه شد. در متن اوليه لايحه بنا به نظر آيت­الله شاهرودي، رييس وقت قوة قضاييه در مورد مسئوليت کيفري اطفال تحولاتي انجام گرفت و در ماده 1-141 اطفال به اشخاص کمتر از 18 سال تعريف و به سه دسته نابالغ غير مميز (کمتر از 7 سال)، نابالغ مميز (نابالغ بيش از 7 سال و کمتر از سن بلوغ شرعي) و بالغ (بالغ کمتر از 18 سال) تقسيم و در ماده 2-141 اطفال نابالغ از مسئوليت کيفري مبرا شدند.[26]
در اين لايحه به منظور مرتفع کردن مشکلات دادرسي ويژه نوجوانان، همچون قانون مجازات عمومي 1304، اطفال تا سن 18 سال به دسته­هاي مختلفي تقسيم و با الهام از ديدگاه­هاي فقهي، هر دسته نامگذاري شد، به علاوه مسئوليت کيفري تدريجي نيز در دوره سني 18- 7 سال پذيرفته شد و ضابطه تميز در تعيين مراحل سني در ماده 1-141 بکار رفته است. با اين حال، از آنجا که تدوين کنندگان اين ضابطه را به طور کامل بر مسئوليت کيفري حاکم نکرده بودند و در ماده 2-141 سن بلوغ را معيار قرار داده­ بودند، همچنان مسأله مسئوليت کيفري دختران لاينحل باقي ماند.
وجود لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان و لايحه مجازات اسلامي با دو نظام متفاوت موجب شد تا کميسيون قضايي و حقوقي تصميم بگيرد، بخش ماهوي لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان را در کتاب کليات لايحه مجازات اسلامي[27] و بخش شکلي آن را در لايحه آيين دادرسي کيفري ادغام کند. اين امر هرچند موجب شد تا در موضوع مسئوليت کيفري اطفال انسجام ايجاد شود، اما طرح اين سؤال را نيز به دنبال داشت؛ آيا ادغام لايحه رسيدگي به جرايم اطفال و نوجوانان در دو لايحه ديگر اقدام صحيحي است؟ زيرا ماهيت قانون مجازات، تنبيهي و مبتني بر ارعاب و انتقام است، در حالي که ماهيت لايحه رسيدگي به جرايم اطفال تربيتي و مبتني بر اصلاح است و هريک سازوکار خاص خود را مي­طلبد. در حقيقت ادغام اين دو همانند ادغام قوانين وزارت آموزش و پرورش با قوانين وزارت آموزش عالي است. از همين رو کشورهايي مانند آلمان از ادغام قانون دادرسي نوجوانان در قانون مجازات عمومي خودداري مي­کنند.
در هر حال گام­هاي مثبتي در لايحه جديد مجازات در خصوص سن مسئوليت کيفري برداشته شده که عبارتند از: تعيين دوره مسئوليت کيفري بين 9 و 18 سال تمام شمسي، تقسيم اطفال به سه گروه سني 12-9، 15-12 و 18- 15 سال تمام شمسي، تدريجي و غيردفعي بودن مسئوليت کيفري اطفال، تعيين واکنش­هاي اجتماعي متناسب با سن آنها و سرانجام يکسان سازي مسئوليت کيفري دختران با پسران در جرايم تعزيري.
در ماده 143 لايحه جديد مقرر شده: «افراد نابالغ داراي مسئوليت کيفري نيستند». در ماده 144 لايحه جديد آمده: «سن بلوغ، به ترتيب در دختران و پسران 9 و 15 سال قمري است». در مقام رفع ايراد وارد بر ماده 49 ق.م.ا. در خصوص تبعيض بين دختر و پسر در حداقل سن مسئوليت کيفري، ماده 145 مقرر نمود: «در مورد افراد نابالغ بالاتر از 9 سال، بر اساس مقررات اين قانون، اقدامات تأميني و تربيتي اعمال خواهد شد». در مواد 88 ـ 87 واکنش اجتماعي يا تعيين مجازات براي اطفال و نوجوانان به تناسب سن آنها مقرر شده است.
5) نقد و بررسي
متأسفانه روند قانونگذاري در مقاطعي از تاريخ حقوقي کشورمان، همسو با مصالح و منافع اطفال و نوجوانان و به ويژه دختران پيش نرفته و از واقعيت­هاي اجتماعي و دستاوردهاي علمي فاصله گرفته است. اين امر هم گنگ شدن قوانين و سردرگمي رويه قضايي را موجب شده و دختران را در چارچوبي غيرمنصفانه از مسئوليت کيفري تدريجي متناسب با رشد خود محروم نموده و در سني بسيار پايين که در ساير مسايل حقوقي اعم از مالي و غير مالي فاقد صلاحيت محسوب مي­شوند، در مسايل کيفري داراي مسئوليت تلقي مي­شوند.[28] قانونگذار با ابتناي سن مسئوليت کيفري دختران بر 9 سال تمام قمري، آنها را در فرايند انتقال يک­ شبه از عدم مسئوليت کيفري تام به مسئوليت جزايي تام قرار داده است. به علاوه پسران را تا سن 15 سال تمام قمري مصون از مسئوليت جزايي دانسته است. حتي به اين مقدار بسنده ننموده و از امارة سن 9 و 15 سال قمري، بر خلاف «قاعدة رفع»، عدول کرده و بدون در نظر گرفتن حداقل سني و بدون تبيين ساز­ و کارها و قواعد دقيق، به نام راه «تأديب» به قضات اختياري موسع و عجيب جهت برخورد با اطفال زير سن بلوغ شرعي داده است. به همين جهت قضات نيز در مواجهه با اين موارد دچار سردرگمي و ابهامات فراوان شده­اند که برخي از آنها در نظريات مشورتي اداره حقوقي قوه قضاييه و نشست­هاي قضايي قضات منعکس شده است. از جمله اينکه آيا دادسراها در مورد اطفال بزهکار مي­توانند دخالت کنند؟ موضوع نظريه شماره: 4747/7-20/8/1366، آيا لازم است عليه اطفال بزهکار کيفرخواست صادر شود؟ موضوع نظريه شماره: 652/7-15/2/1370، مدت نگهداري اطفال در کانون اصلاح و تربيت چقدر است؟ آيا بايد دادگاه مدت را در حکم خود تعيين کند؟ اگر نکند تکليف چيست؟ موضوع نظريه شماره: 6356/7-1/11/1365 (ر.ک. شهري، 1377: صص293-280). آيا براي اطفال زير سن بلوغ اخذ تأمين کيفري لازم است؟ موضوع نظريه شماره: 1315/7-29/3/1363 و 2748/7- 12/5/1387، آيا لازم است به طفل زير سن بلوغ تفهيم اتهام شود؟ موضوع نظريه شمارة 3375/7-3/6/1387 (ر.ک. معاونت آموزش قوه قضاييه، 1388: صص272-270؛ معاونت آموزش قوه قضاييه، 1386، ج4، صص340-328). بديهي است به جهت ابهام نظري، در پاسخ بسياري از اين پرسش­ها نيز ديدگاه­هاي متناقض يا غيرمنطقي وجود دارد.
به همين جهت به کرات مشاهده مي­شود، اطفال زير سن رشد که مرتکب جرمي شده­اند، به بهانه تأديب و به صورت بي­قاعده در کانون­هاي اصلاح و تربيت يا زندان­ها نگهداري مي­شوند و چه بسا مدت تأديب آنها از مجازات مقرر قانوني بيشتر است. حال اگر حداقل سن مسئوليت کيفري دختران مبتني بر قوه تميز و رشد بود، آيا نوجوانان معارض قانون، اعم از دختر و پسر، در پرتو نظامات قانوني از امنيت قضايي بيشتر و حقوق قضايي منصفانه­تري که بند 14 اصل 3 قانون اساسي، حکومت اسلامي را موظف به تأمين و تضمين آن نموده، برخوردار نبودند؟[29]
در حقيقت تدوين­کنندگان لايحه قانون مجازات اسلامي جديد، بدون برگزيدن راه حلي تئوريک يا ابتنا به نظرات جديد فقهي و راهکارهاي علمي ارائه شده، راه حلي عملي را براي برون­رفت از مشکلات حاضر سن مسئوليت کيفري دختران و دادرسي ويژه نوجوانان برگزيده­اند، هرچند برخي مشکلات اين حوزه را برطرف نموده، اما متأسفانه مشکلات زياد ديگري همچنان باقي است و موجب تناقضاتي شده که برخي از آنها عبارتند از:
1-5) در زمينه سن مسئوليت کيفري همان عبارات ماده 49 ق.م.ا. مجدداً به کار گرفته شده و سن بلوغ شرعي 9 و 15 سال قمري به منزله سن مسئوليت کيفري پذيرفته شده است.[30] حال آنکه در مقام اعمال واکنش کيفري، به سمت نظام مسئوليت تدريجي و حقوق عرفي گرايش پيدا کرده است.
2-5) براي رفع ايراد غيرمنصفانه بودن حکم ماده 49 ق.م.ا. و استقرار نظام حقوقي واحد بين دختران و پسران، طبق ماده 147 و تبصره 2 ماده 87 لايحه، چه در جرايم تعزيري و چه در جرايم مستوجب قصاص يا ديه، براي پسران بين 9 سال تا سن بلوغ، واکنش­هاي کيفري پيش­بيني شده و در مادتين 88 - 87 به نام اقدامات تأميني و تربيتي اعمال مي­شود. در واقع تدوين کنندگان به منظور رفع مشکل پايين بودن سن مسئوليت کيفري دختران و ارائه راه حلي عملي، از اصول حقوقي دور شده­اند، زيرا آنچه براي دختران تعزير و مجازات محسوب مي­شود، براي پسران با نام تأديب و تأمين اعمال مي­گردد و همچنين اقدامات تأميني که برايند حالت خطرناک فرد است، به جاي مجازات که برايند ارتکاب جرم و حلول شخصيت جنايي در فرد است[31] قرار داده­ شده است.
3-5) در جرايم تعزيري و جرايم مستوجب قصاص و حد، لايحه جديد نظامي دوگانه براي مسئوليت کيفري را پذيرفته است. يعني در حالي که در مادتين 88 - 87 در جرايم تعزيري، با پذيرش قوه تميز و رشد تدريجي، مـسئوليت کيـفري تدريـجي را مي­پذيرد، اما در جرايم حدود و قصاص، با توجه به ماده 90، تبصره 2 ماده 87 و ماده 227 سن 9 و 15 سال، را ملاک قرار داده و همان مسئوليت دفعي و جهشي را براي دختران 9 سال قمري به بالا قائل است. طبق ماده 90 لايحه: «در جرايم موجب حد يا قصاص هرگاه افراد بالغ کم‌تر از هجده سال، ماهيت جرم انجام شده يا حرمت آن را درک نکنند يا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آن‌ها به مجازات‌هاي پيش‌بيني شده در اين فصل محکوم خواهند شد. تبصره: دادگاه براي تشخيص رشد و کمال عقل مي‌تواند از نظر پزشکي قانوني يا از هر طريق ديگر که مقتضي بداند، استفاده کند». صرفنظر از ابهام موجود در کلمه کمال عقل و ايرادات وارد بر طرق احراز رشد عقلي، ملاحظه مي­شود که اين حکم جنبه استثنايي داشته و دختران 18-9 سال همچنان در معرض مجازات­هاي سنگين هستند. در تبصره 2 ماده 87 اين لايحه مقرر مي­دارد: «هرگاه نابالغ مرتکب يکي از جرائم موجب حد يا قصاص گردد در صورتي که از 15-12 سال قمري داشته باشد به يکي از اقدامات مقرر در بندهاي «د» يا «ه‍‌» محکوم شده و در غير اين صورت يکي از اقدامات مقرر در بند هاي «الف» تا «ج» در مورد آنها اتخاذ خواهد شد». چنانچه نابالغ را با توجه به مواد 146 - 145 ناظر بر پسران باشد، حداقل سن مسئوليت کيفري پسران با توجه به صدر ماده 87 لايحه، 9 سال است. اما چنانچه مطلق باشد، يعني اينکه دختران زير سن بلوغ شرعي نيز مشمول اين مجازات­ها مي­شوند؛ در واقع ابهام اين ماده همچنان سن مسئوليت کيفري دختران را دستخوش ايراد مي­سازد.
4-5) در نظر گرفتن سن بلوغ شرعي به عنوان مبناي مسئوليت کيفري، نکات جالب ديگري را نيز در لايحه پديد آورده است، از جمله اينکه در ماده 145 افراد زير سن بلوغ شرعي يعني 8 سال و 9 ماه شمسي در دختران و 14 سال و 7 ماه قمري در پسران را مصون از مجازات مي­داند، حال آنکه در ماده 87 واکنش­هاي کيفري را بر اساس سن 9 و 15 سال شمسي در نظر گرفته است. حال معلوم نيست که تکليف دختراني که بين سن بلوغ شرعي و سن شمسي مرتکب جرمي ­­شده­اند، چيست؟
6) پيشنهاد اصلاح قانون
با توجه به مطالب طرح شده در جهت اصلاح لايحه جديد مجازات اسلامي و رفع مشکلات و تناقضات موجود در آن در ارتباط با مسئوليت کيفري دختران و استقرار نظام مسئوليت تدريجي مبتني بر قوه تميز و رشد عقلي براي آنها پيشنهاد مي­شود:
1-6) با توجه به ماده 139 لايحه که يکي از عناصر مسـئوليت کيفري را بلوغ در حين ارتکاب جرم مي­داند[32]، حذف مواد 146- 145 نه تنها هيچ خـللي به لايحه وارد نمي­سازد، بلکه آن را داراي قابليت بيشتري براي تفاسير منصفانه از قانون مي­سازد؛ زيرا در اين ماده در کنار بلوغ، مواردي چون عقل و اختيار را براي تحقق مسئوليت کيفري لازم دانسته است و از آنجا که غالب دختران در سيزده سالگي[33] به بلوغ و رشد مي­رسند و اين بلوغ همراه با بلوغ عقلي است، مشکل تعقيب و مجازات دختران در سنين بسيار پايين رفع مي­شود. ضمن اينکه مي­توان با تغيير لفظ عقل به رشد عقلي، يا اضافه نمودن کلمه «قوه تميز» به اين ماده يا افزودن تبصره­اي جهت تبيين مفهوم عقل، وضعيتي را ايجاد نمود که براي احراز مسئوليت کيفري وجود بلوغ جسمي و رشد عقلي توأمان لازم شود.
2-6) در خصوص ايراد تبصره 2 ماده 87، بدواً حذف آن با توجه به قاعده «درء» پيشنهاد مـي­شود و در صورت اصرار بر ابـقاء آن اصلاح آن به صورت ذيل پيشنهاد مي­شود: «تبصره 2: هرگاه نوجوان 15-9 سال مرتکب يکي از جرائم موجب حد يا قصاص گردد، قاضي مي­تواند در جهت تأديب حسب مورد، آنان را به يکي از اقدامات مقرر در بندهاي «الف» تا ه‍» محکوم کند».
3-6) ارتباط بلوغ جنسي و رشد عقلي و تفکيک بلوغ جنسي از رشد کيفري بايد مورد توجه قانون­گذار قرار گيرد. همان­طور که اين روش در امور مدني مورد توجه قرار گرفته و مقررات ايران بين اهليت مدني در امور مالي با بلوغ جنسي تفکيک قائل شده است.
4-6) از جهت لفظي پيشنهاد مي­شود به جهت تشتت لفظي در قوانين کيفري ايران، واژه طفل يا کودک براي افراد زير 9 سال که مبري از مسئوليت کيفري هستند و واژه نوجوانان براي افراد بين 18-9 سال استفاده شود.
[1] - Minimum Age of Criminal Responsibility
[2] - Diminished
[3]- Gradual
[4]- دادرسي يا کيفر دادن حيوان يا درختي هم که منجر به آسيب يا قتل کسي شده بود و همچنين «اوردالي» يا داوري ايزدي و تلاش براي کشف مقصر از طريق توسل به عالم بالا و با شيوه­هايي مانند «پرسش از جسد» در مواردي که هيچ نشانه­اي از مرتکب آن در دست نبود، نمونه­اي از نياز جوامع بدوي به کيفر دادن بزه است.
[5]- «در سال 130 قبل از ميلاد در قوانين روم، تشخيص قوة تميز با در نظرگرفتن سن اطفال به قرار ذيل مقرر گرديد: الف) کودک کمتر از 7 سال اعم از دختر و پسر، غيرمسئول محسوب مي­شد. ب) طفل غيرمميزة غيربالغ: 9 - 7 سال براي دختران و 10 - 7 سال براي پسران، در سنين مذکور ارتکاب جرم بدون سوءنيت محسوب و مجازات آن خفيف‌تر از بزرگسالان بود. ج) طفل مميزة بالغ: 12 - 9 سال براي دختران و 14 - 10 سال براي پسران (دانش، 1374: صص12-11). در قرن سيزدهم ميلادي «سن لوئي» فرمان داد تا اطفال زير10 سال غيرمسئول اعلام و مجازات اطفال بزهکار، پرداخت تاوان، تنبيه بدني و شلاق و حبس در مکان خاص باشد»(شامبياتي، 1383: ص28).
[6]- قانون جزاي سال 1810 فرانسه بر اين اساس حد صغارت را 16 سال تعيين کرد. دادگاه اطفالي که کمتر از اين سن مرتکب جرم مي­شدند، در صورتي که فاقد قوه تميز تشخيص مي­داد، تبرئه و الا مجازات مي­کرد، البته اين مجازات­ها نسبت به مجازات بزرگسالان خفيف­تر بود.
[7] - Responsabilite penale
[8] -Majorite penale.
[9]- Reveres Discrimination
[10]- قانون جزاي سوييس، اصل عدم مسئوليت کيفري مطلق اطفال کمتر از هفت سال را مطرح مي­کند و اجراي تدابير خاص براي اطفال از 15- 7 سال، نوجوانان 18-15 و جوانان 21- 18 را پيش­بيني مي­کند.
[11]- در بين روانشناسان نيز در مورد کيفيت رشد اختلاف نظر وجود دارد، برخي آن را تدريجي و پيوسته و برخي ديگر آن را مرحله­اي مي­دانند.
[12]- Declaration on the Rights of the Child.
[13] -Convention on the Rights of the Child.
[14]- «در مدت کمتر از 4 سال، بيش از 150 کشور اين سند را تصويب کردند و در حال حاضر جز دو کشور ايالات متحده آمريکا و سومالي که صرفاً به امضاي پيمان­نامه بسنده کرده­اند، ساير کشورهاي جهان متعهد به اين سند هستند» (زوراب، 1385: ص11).
[15]- Child
[16]- بند 1 ماده 40: کشورهاي عضو اين حق را براي هر کودک مجرم، متهم يا مظنون به نقض قوانين کيفري به رسميت مي‌شناسند که با او به روشي که موجب اعتلاي مفهوم ارزش کودک مي­گردد رفتار شود. روشي که احترام کودک به حقوق بشر و آزادي­هاي اساسي ديگران را تقويت کند و به سن کودک و مطلوبيت ترويج ادغام مجدد کودک در جامعه و ايفاي نقش سازنده توسط کودک در جامعه توجه داشته باشد». طبق شق«الف» بند 3 ماده 40: دولـت­ها مکلفند تا در قانون­گذاري «حداقل سني که پايين­تر از آن نتوان کودکان را داراي قابليت نقض قوانين کيفري محسوب کرد، را تعيين کنند».
[17]-Covenant on the Rights of the child in Islam.
[18]- در واقع ميثاق سن خاصي را به عنوان مرز بين کودکي و بزرگسالي مشخص نکرده و فقط به سن بلوغ، بدون تعيين معياري براي آن، اشاره دارد و از آنجا که سن بلوغ با توجه به شرايط مختلف فيزيکي، روحي، جغرافيايي و محيطي هر منطقه در بين افراد مختلف است و همچنين در مذاهب مختلف اسلامي، نگاه متفاوتي در مورد آن وجود دارد، به نظر مي‌رسد، در ميثاق اسلامي به­طور مشخص معلوم نيست که کودک کيست و تعريف ميثاق در هر منطقه مي‌تواند تعداد مشخصي از کودکان را شامل شود که احتمالاً در مناطق ديگر کودک نيستند (ر.ک. طه، 1385: ص2).
[19] - در نظام حقوقي آلمان اصطلاحي مشابه مراهق وجود دارد. در اين نظام سن کودکي و فقدان مسئوليت تا 14 سال و سن نوجواني و مسئوليت تدريجي بين 18-14 است. اما سن بلوغ و بزرگسالي 21 سال است. فرد واقع در دوره سني 18 -21، «volljahrig» يعني کسي که سن خود را کرده و در آستانه بزرگسالي است، خوانده مي­شود.
[20]- رويه قضايي ايران در اين مورد متشتت است: براي مثال ليلا.م. در حالي که پزشکي قانوني وي را عقب‌مانده ذهني تشخيص داده بود و گفته ­شده که سن ذهني وي در 16 سالگي، 8 سال بوده است، در شعبه 25 محاکم عمومي اراک در تاريخ 29/2/83 به جرم زناي با محارم محکوم به اعدام شد، ولي در دادگاه تجديد نظر حکم صادره از دادگاه بدوي را نقض و وي به شلاق محکوم شد. در پرونده ديگري در مريوان خواهر و برادري؛ به نام بختيار و ژيلا .1. به ترتيب 15 و 13 ساله به همين اتهام و بدون اينکه ادعاي عدم رشد رواني و عقلي آنها مطرح باشد? طبق فتواي حضرت امام در تحريرالوسيله و مقررات قانون مجازات اسلامي به علت بي اطلاع بودن حرمت زنا، از اتهام زناي با محارم، تبرئه و توسط شعبه اول دادگاه مريوان به 55 ضربه شلاق محکوم شدند. همچنين عاطفه.ر. اولين بار در سن 13 سالگي به علت زنا در دادگاه عمومي شهرستان نکا محکوم به شلاق شد و در سن 16 سالگي به اتهام 4 بار زنا محکوم به اعدام و حکم وي اجرا شد.
[21]- ماده 113 ق.م.ا:«هرگاه نابالغي نابالغ ديگر را وطي کند تا 74 ضربه شلاق تعزير مي­شوند، مگر آنکه يکي از آنها اکراه شده باشد».
[22] - ماده 147 ق.م.ا:«هرگاه نابالغ مميز کسي را قذف کند به نظر حاکم تأديب مي­شود و...».
[23] - خوشبختانه اين موارد در لايحه جديد برطرف شده است.
[24]- مهم­ترين تحولات سياست جنايي تقنيني عبارتند از: «تصويب قانون اصلاح ماده 1169 ق.م. مصوب 6/5/1381، قانون تأمين زنان و کودکان بي­سرپرست مصوب 1374، قانون حمايت از کودکان و نوجوانان، مصوب 15/9/1381، قانون تعيين تکليف تابعيت فرزندان حاصل از ازدواج زنان ايراني با مردان بيگانه مصوب 2/7/1385 مجلس شوراي اسلامي، در حوزة سياست جنايي اجرايي از آيين­نامه ساماندهي کودکان خياباني، مصوب 26/4/1384 هيأت وزيران مي­توان نام برد و در حوزه سياست جنايي قضايي، علاوه بر آراء نوآوارانه قضايي مي­توان به بخشنامه­هاي رييس قوة قضاييه اشاره کرد، از جمله: بخشنامه شمارة 6933/78/1 – 19/7/1378 در مورد حبس زدايي و صدور مجازات­هاي مناسب براي زنان و کودکان بزهکار، بخشنامه شمارة 2050/80/1 – 8/2/1380 در مورد تخصيص شعبي از محاکم عمومي براي رسيدگي به جرايم اطفال، بخشنامه شمارة 3050/80/1 مورخ 8/2/1380 در مورد عدم معرفي کودکان بالاي دوسال همراه متهمان به زندان و لزوم معرفي آنها به مراکز بهزيستي، بخشنامه شمارة 3283/80/1-20/2/1380 در مورد لزوم انتقال اطفال بزهکار کمتر از 18 سال از زندان­ها به کانون­هاي اصلاح و تربيت، بخشنامه شمارة 18421/81/1 مورخ 8/10/1381 در مورد ايجاد دفتر حمايت از حقوق زنان و کودکان در قوة قضاييه و بخشنامه شماره 17992/85/1-16/10/1385 در مورد تشکيل شوراهاي حل اختلاف ويژه اطفال و استفاده از راهکارهاي عدالت ترميمي در مورد اطفال بزهکار».
[25]- ماده 2: «اطفال در صورت ارتکاب جرم مبري از مسئوليت کيفري هستند و تربيت آنها با نظر دادگاه به نحو مقرر در مواد آتي است. تبصره: منظور از طفل کسي است که به حد بلوغ شرعي نرسيده باشد».
[26]- ماده 1-141: «منظور از طفل در اين قانون کسي است که به سن 18 سال تمام خورشيدي نرسيده باشد. اطفال به سه دسته تقسيم مي‌شوند:
الف ـ نابالغ غيرمميز؛ به اطفالي اطلاق مي‌شود که به سن هفت سال تمام نرسيده باشند. ب ـ نابالغ مميز؛ به اطفال داراي هفت سال تمام اطلاق مي‌شود که به سن بلوغ نرسيده باشند. ج ـ بالغ ؛ به اطفالي اطلاق مي‌شود که به سن بلوغ رسيده و کمتر از 18 سال تمام مي‌باشند. تبصره- سن بلوغ پسر 15 سال تمام و دختر 9 سال تمام قمري است».
ماده 2-141: «اطفال نابالغ در صورت ارتکاب جرم مبري از مسئوليت کيفري هستند، ليکن اگر طفل مميز مرتکب جرم شود، تربيت و مراقبت از وي با نظر دادگاه به عهده وليّ يا سرپرست قانوني و عندالاقتضاء کانون اصلاح و تربيت اطفال مي‌باشد».
[27]- کليات لايحه مجازات اسلامي در آذر ماه سال 1388 به تصويب کميسيون حقوقي ـ قضايي مجلس رسيد و به قانون تبديل شد.
[28]- پرونده مشهور صغري. ن. يکي از اين نمونه­ها است. وي در سن 12 سالگي به اتهام قتل محکوم به قصاص شده و قريب به 20 سال است در زندان رشت به سر مي‌برد. صغري دختري روستايي از خانواده­اي فقير که در سن تحصيل بر خلاف قانون تأمين امکانات و وسايل تحصيل کودکان و نوجوانان ايراني از خانواده‌ جدا و بر خلاف مقررات کار براي کار کردن به خانواده‌اي در رشت سپرده شد. او متهم است که در غياب خانواده‌، به خاطر حسادت، پسر 7 ساله اربابش را با ضربه اسباب‌بازي چوبي کشته و به درون چاه انداخته است. او در حالي که پدر و مادرش از ماجرا بي­خبر بودند، بازداشت و عليرغم انکار اوليه، قتل را به عهده گرفت. سپس بدون حضور وکيل يا خانواده­اش در دادگاه شهر رشت محاکمه و به استناد اقرار خودش به قصاص نفس محکوم شد. هرچند در ادامه، مجدداً در شرايط عادي، وي اقارير خود را انکار و مدعي شد که توسط کارفرمايش مورد تجاوز قرار گرفته و علت کشته شدن آن پسر، ديدن صحنه تجاوز بوده است. اما اين اظهارات مورد قبول دادگاه واقع نشده است.
[29]- در همين مسير برخي قضات نيز براي عادلانه­تر کردن قانون، از تفسير شورايعالي قضايي تبعيت ننموده و اقدام به تفسير قضايي در مورد عبارت «حد بلوغ شرعي» در تبصره ماده 49 ق.م.ا. نموده­اند. و آن را نشان­دهنده اين موضوع دانسته­اند که آنچه در احراز مسئوليت کيفري مهم است وضعيت جسمي، روحي و رواني طفل مي­باشد و سن مقرر شده در قانون ملاک نيست. با اين تفسير، قضات کوشيده­اند تا در برخي موارد دختران بالاتر از 9 سال قمري را مسئول قلمداد نکنند و همچون بزرگسالان محاکمه ننمايند.
[30]- ماده 145: «افراد نابالغ داراي مسئوليت کيفري نيستند». ماده 146:«سن بلوغ، به ترتيب در دختران و پسران، نه و پانزده سال تمام قمري است».
[31]- ماده 147: «در مورد افراد نابالغ و مجنون براساس مقررات اين قانون، اقدامات تأميني و تربيتي اعمال خواهد شد».
[32]- ماده 139: «مسئوليت کيفري تنها زماني محقق است که فرد حين ارتکاب جرم، عاقل، بالغ و مختار باشد».
[33] - روان­شناسان بلوغ جنسي را براي کودکان به­طور کلي بين 15-13 سال ذکر کرده­اند (ر.ک. شريعتمداري، 1385: ص94).
نويسنده:سام سواد کوهي-سيدعلي کاظمي

http://www.aria-law.com/Data-View.aspx?lang=fa&id=3526

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 20:24 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
دوشنبه هشتم آبان 1391
بررسی فقهی - حقوقی مسئولیت کیفری اطفال بزهکار

استاد راهنما: رضا نوربها

چکیده: فصل نخست ، به ”کلیاتی درباره مسئولیت جزائی” می‌پردازد. اشاره‌ای گذرا و بسیار مختصر به موضوع مسئولیت کیفری و فروعات آن از این لحاظ ضروری بنظر رسیده که چارچوب کل این رساله را بحث مسئولیت کیفری تشکیل می‌دهد و تمام مباحث مطروحه دائر مداراین موضوع میباشد، پس نگاهی هر چند مختصر به تعریف ، ارکان، تاریخچه و عوامل رافع مسئولیت کیفری و ویژگیهای آن در ادوار مختلف اجتناب ناپذیر بوده و ذهن خواننده گرامی را برای مطالعه مطالب اصلی آماده خواهد نمود. در فصل دوم تحت عنوان ”سابقه تاریخی، دیدگاههای جدید و سیر قوانین سابق ایران در زمینه مسئولیت کیفری اطفال ” صحبت خواهیم کرد. برای بررسی قوانین پس از انقلاب فصل جداگانه‌ای لازم بود، زیرا ماهیت دینی آن قانونگذاری کشور ما را شدیدا” تحت تاثیر قرار داده و یک تغییر مسیر اساسی در آن بوجود آورده است . بنابراین فصل سوم مخصوص بررسی قوانین مصوب پس از انقلاب در موضوع مورد بحث می‌باشد.

کلمه های کلیدی:
بزهکاری
ایران
کودکان
قانون مجازات اسلامی
حقوق جزا
مسئولیت جزائی
مجازات عمومی

منابع:

نویسنده یا انتخاب متن توسط: فریدون کدخدایی
نوشته شده توسط فریدون کدخدایی در 17:12 | | لينك اين پست
لطفا به این متن امتیاز مناسب بدهید
دوشنبه هشتم آبان 1391
ادامه حقوق بشر-اعدام وقصاص

4


‌آيت‌الله‌ منتظري‌ از فقهاي‌ نامدار معاصر مي‌گويد «ورثه‌ مقتول‌ يا شخص‌ مجروح‌ مي‌توانند او را قصاص‌ نمايند ولي‌ بنابر احتياط‌ بايد با اجازه‌ حاكم‌ شرع‌ باشد.»75
‌ ‌اما همين‌ كه‌ در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ چنين‌ شرايطي‌ قرار داده‌ شده‌ و تكرار آن‌ در مواد مختلف‌ به‌ معناي‌ تأكيد است. علاوه‌ بر اين‌ طبق‌ اصل‌167 قانون‌ اساسي‌ در محاكمات، اين‌ قوانين‌ ملاك‌ عمل‌ هستند و بر آراي فقهي‌ تقدم‌ دارند وجوه قانون مجازات اسلامي‌ به‌ تأييد عده‌اي‌ از فقها از جمله‌ فقهاي‌ شوراي‌ نگهبان‌ در مجلس‌ شورا رسيده‌ است‌ شرايط ياد شده هم‌ اعتبار قانوني‌ و هم‌ اعتبار شرعي‌ دارد.
‌ ‌6ـ بنابراين‌ هنگامي‌ كه‌ احتياط‌ در دماء اقتضاي‌ شرط‌ ولي‌ امر را دارد مي‌توان‌ حضور هيأت‌ منصفه‌ را هم‌ از اين‌ باب‌ در محاكمات‌ جنايي‌ پذيرفت. قانون‌ اساسي‌ ايران‌ توسط‌ عده‌اي‌ از خبرگان‌ و فقيهان‌ برجسته‌ تنظيم‌ شده‌ و اعتبار شرعي‌ آن‌ بيش‌ از فتواي‌ يك‌ يا دو مرجع‌ تقليد است. قانون‌ اساسي‌ اصل‌ هيأت‌ منصفه‌ را به‌عنوان‌ يك‌ اجتهاد پذيرفته‌ و در مشروح‌ مذاكرات‌ خبرگان‌ قانون‌ اساسي، ادله‌ فقهي‌ و پيشينه‌اي‌ هم‌ براي‌ وجود هيأت‌ منصفه‌ ذكر كرده‌اند. چگونه‌ در قانون‌ اساسي‌ براي‌ جرايم‌ سياسي‌ و مطبوعاتي، ضرورت‌ هيأت‌ منصفه‌ مندرج‌ است‌ اما براي‌ امر مهم‌تري‌ چون‌ قتل‌ پذيرفته‌ نشود؟
‌ ‌7ـ خانواده‌ و اولياي‌ دم‌ به‌ سبب‌ آسيب‌ و رنج‌ عاطفي‌ كه‌ ديده‌اند طرف‌ دعوا هستند و ممكن‌ است‌ به‌ جز انتقام، جنبه‌هاي‌ ديگري‌ از موضوع‌ را نتوانند ملاحظه‌ كنند ولي‌ هيأت‌ منصفه‌ كه‌ مقتول‌ را بي‌گناه‌ مي‌داند و از اين‌ جهت‌ با اولياي‌ دم‌ همدلي‌ دارد و تحت‌ تأثير عواطف‌ خانوادگي‌ و طرفيت‌ دعوا نيست‌ نگاه‌ همه‌جانبه‌تري‌ داشته‌ و مي‌تواند به‌ صورت‌ منطقي‌تري‌ خانواده‌ مقتول‌ را در تصميم‌گيري‌ شايسته‌ ياري‌ كند تا از ميان‌ سه‌ گزينه‌ قصاص، ديه‌ و عفو يكي‌ را برگزيند. اين نكته مهم را بايد مورد توجه قرار داد كه به وفور در مطبوعات خوانده‌ايم كه قاتلي پس از محكوم شدن به اعدام، حكم او به دلايلي (مانند محكوميت زندان و اعدام كه ايجاب مي‌كند ابتدا دوره حبس را سپري كرده سپس اعدام شود و يا دلايلي ديگر) چند سال به تأخير افتاده است و اولياي دم پس از گذشت چندسال رضايت داده‌اند و محكوم از زندان آزاد شده و به آغوش خانواده‌اش بازگشته و به عنصر مفيدي در جامعه تبديل شده است و يا اگر در حبس مانده اعدام نگرديده است. فراواني اين موارد نشان مي‌دهد، خانواده‌هايي كه به عفو رضايت نداده و مجرم را اعدام كرده‌اند چه بسا ممكن بود چند سال بعد رضايت دهند اما با اجراي سريع اعدام، ديگر فرصتي باقي نمانده است.
‌ ‌8ـ قاعده‌ دَرء: اين‌ قاعده‌ برگرفته‌ از روايتي‌ از قول‌ پيامبر اسلام‌ است‌ كه‌ در كتاب‌الحدود وسايل‌الشيعه‌ در باب‌ مستقلي‌ تحت‌ عنوان‌ «ان‌ الحدود تدرء بالشبهات» آمده‌ است‌ و براي‌ رعايت‌ كوتاهي‌ سخن‌ بدانجا ارجاع‌ مي‌دهم76 همچنين‌ در جوامع‌ روايي‌ اهل‌ سنت‌ نيز در همين‌ باب‌ رواياتي‌ وجود دارند كه‌ مي‌توان‌ به‌ كتاب‌الحدود كنزالعمال77 مراجعه‌ كرد
‌ ‌قاعده‌ «تدرءُ‌الحدود بالشبهات» كه‌ عيناً‌ برگرفته‌ از سخن‌ پيامبر است‌ يعني‌ اينكه‌ اجراي‌ حدود با وجود شبهه‌ متوقف‌ مي‌شود. مي‌دانيم‌ كه‌ حدود الهي‌ احكامي‌ هستند كه‌ نص‌ صريح‌ قرآن‌ بوده‌ و از طرف‌ شارع‌ تعيين‌ شده‌اند اما به‌ سبب‌ اهميت‌ آبرو و خون‌ انسان، به‌ صرف‌ اينكه‌ اندك‌ شبهه‌اي‌ در ارتكاب‌ بزه‌ يا انطباق‌ تمام‌ شرايط‌ بزه‌ با متهم‌ پديد آيد، حدود وانهاده‌ مي‌شوند. گرچه‌ كلمه‌ «حد» در اين‌ قاعده‌ و روايات‌ مربوطه‌ آمده‌ است‌ اما آن‌ را در قصاص‌ و تعزيرات‌ هم‌ روا مي‌دارند. يادآوري مي‌شود كه رأي برخي از فقهاي بزرگ مبني بر تعطيل اجراي حدود و قصاص در عصر غيبت امام معصوم و دلايل آنها بر لزوم اجراي حدود و قصاص توسط پيشواي معصوم و ممنوعيت اجراي آن از سوي ديگران، (كه در ابتداي مقاله و در كتاب اعدام و قصاص بدان اشاره شد) يك شبهه دائمي و در حكم شبهه حكيمه است كه مي‌تواند موجب توقف مجازات مرگ براي هميشه باشدو اين به جز شبهه مصداقي و موضوعي است كه براي هر پرونده‌اي به نحو اختصاصي مي‌تواند وجود داشته باشد.
‌به‌ مقتضاي‌ قاعده‌ درء هر اقدامي‌ كه‌ رافع‌ شبهه‌ و موجب‌ رعايت‌ احتياط‌ در آبرو و خون‌ انسان‌هاست‌ ضرورت‌ مي‌يابد و مشاركت‌ هيأت‌ منصفه‌ و گروه‌ كارشناسان‌ روانشناسي، جامعه‌شناسي‌ و پزشكي‌ در تشخيص‌ جرم‌ (نه‌ در صدور حكم‌ كه‌ انحصاراً‌ در اختيار قاضي‌ است) از باب‌ قاعده‌ درء الزامي‌ است‌ زيرا ازاله‌ شبهه‌ و حصول‌ اطمينان‌ را در تشخيص، به‌ بالاترين‌ ميزان‌ مي‌رساند كه‌ امري‌ مطلوب‌ است.
‌ ‌9ـ رعايت‌ حقوق‌ انسان‌ها از نظر شرعي‌ امري‌ حداكثري‌ است‌ نه‌ حداقلي‌ يعني‌ اصل‌ بر اين‌ است‌ كه‌ بايد تمام‌ حقوق‌ آنها رعايت‌ شود به‌ گونه‌اي‌ كه‌ اصل‌ ديگري‌ از آن‌ در باب‌ قضا و محاكمه‌ استخراج‌ مي‌شود كه‌ طبق‌ آن‌ آزاد شدن‌ يك‌ فرد گناهكار به‌ خاطر رعايت‌ احتياط‌ و وسواس‌ در احراز شرايط‌ جرم‌ بهتر است‌ از زنداني‌ شدن‌ يك‌ بي‌گناه‌ (روايات‌ معتبره‌ اين‌ موضوع‌ را بيان‌ كرده‌اند). اين‌ اصل‌ نيز مشروطيت‌ هيأت‌ منصفه‌ و گروه‌ كارشناسان‌ را الزامي‌ مي‌سازد. اين موضوع كه در سخنان پيشوايان اسلام مورد توجه قرار گرفته، قرن‌ها بعد به صورت يك عرف حقوقي در جوامع دموكراتيك درآمده است. در يكي از منابع حقوقي منتشر در آمريكا آمده است «اين ضرب‌المثل كه: «اينكه اجازه داده شود 99 مجرم آزاد شوند بهتر است از اينكه يك بيگناه محكوم شود» بيانگر عصاره جريان‌كار دادگاه جزايي است»78 و همين امر تاكيدي است بر رعايت حداكثري حقوق افراد و اتخاذ روش‌هايي براي احتياط بيشتر و اجتناب از اعدام.
‌ ‌10ـ بحث‌ «لوث» و «قَسامه» كه‌ در شريعت‌ اسلام‌ به‌ رسميت‌ شناخته‌ شده‌ نيز مي‌تواند در باب ‌ هيأت‌منصفه‌ تقويت‌كننده‌ ادله‌ ما باشد كه‌ طبق‌ آن‌ اگر دلايل‌ واضح‌ و اقرار صريح‌ متهم‌ به‌ قتل‌نفس‌ وجود نداشت‌ و متهم‌ منكر بود از هيأت‌منصفه‌ پنجاه‌نفري‌ (قَسامه) بهره‌ گرفته‌ مي‌شود. ماده‌239 ق.م.ا. كه‌ برگرفته‌ از همين‌ مبحث‌ در فقه‌ شيعه‌ و سني‌ است‌ و مي‌گويد: «هرگاه‌ بر اثر قرائن‌ و اماراتي‌ و يا از هر طريق‌ ديگري‌ از قبيل‌ شهادت‌ يك‌ شاهد يا حضور شخصي‌ همراه‌ با آثار جرم‌ در محل‌ قتل‌ يا وجود مقتول‌ در محل‌ تردد يا اقامت‌ اشخاص‌ معين‌ و يا شهادت‌ طفل‌ مميز مورد اعتماد و يا امثال‌ آن، حاكم‌ به‌ ارتكاب‌ قتل‌ از جانب‌ متهم‌ ظن‌ پيدا كند مورد از موارد لوث‌ محسوب‌ مي‌شود» و در ماده‌244 مي‌گويد: «در موارد لوث‌ اگر مدعي‌عليه‌ حضور خود را هنگام‌ قتل‌ در محل‌ واقعه‌ منكر باشد و قرائني‌ كه‌ موجب‌ ظن‌ به‌ وقوع‌ قتل‌ توسط‌ وي‌ مي‌گردد وجود نداشته‌ باشد قاضي‌ از مدعي‌ مي‌خواهد كه‌ اقامه‌ بينه‌ نمايد درصورتي‌ كه‌ مدعي‌ اقامه‌ بينه‌ نكند مدعي‌عليه‌ پس‌ از اداي‌ سوگند تبرئه‌ مي‌شود و درصورتي‌ كه‌ حضور مدعي‌عليه‌ هنگام‌ قتل‌ محرز باشد مدعي‌عليه‌ مي‌تواند براي‌ تبرئه‌ خود اقامه‌ بينه‌ نمايد و اگر بينه‌ اقامه‌ نكرد لوث‌ ثابت‌ مي‌شود و مدعي‌ بايد اقامه‌ قسامه‌ كند و درصورتي‌ كه‌ از اقامه‌ قسامه‌ امتناع‌ نمود مي‌تواند از مدعي‌عليه‌ مطالبه‌ قسامه‌ نمايد... اگر مدعي‌عليه‌ از اقامه‌ قسامه‌ اِبا نمايد مدعي‌ عليه‌ محكوم‌ به‌ پرداخت‌ ديه‌ مي‌شود»
‌ ‌يكي‌ از معاني‌ لغوي‌ لوث، دليل‌ غيركافي‌ است‌ و در اصطلاح‌ ظني‌ است‌ كه‌ براي‌ قاضي‌ حاصل‌ مي‌شود. لوث‌ و قسامه‌ مورد اجماع‌ فقها و مستند به‌ روايات‌ عديده‌ و معتبر هستند. برخي‌ از فقها لوث‌ را فقط‌ در مورد قتل‌ و برخي‌ در مورد قتل‌ و جرح‌ روا مي‌دارند اما درخصوص‌ عدم‌ استفاده‌ از آن‌ براي‌ اثبات‌ ساير جرايم‌ و اختصاص‌ آن‌ به‌ عنوان‌ يكي‌ از راه‌هاي‌ اثبات‌ قتل‌ اختلافي‌ ندارند. حداقل ‌8 شرط‌ براي‌ تحقق‌ لوث‌ وجود دارد كه‌ برخي‌ از آنها در قانون‌ مجازات‌ اسلامي‌ نيز آمده‌اند و در صورت‌ تحقق‌ اين‌ شرايط‌ نوبت‌ به‌ اجراي‌ قسامه‌ مي‌رسد. قَسامه‌ نيز شرايطي‌ دارد كه‌ در مواد248 ،250 ،251 ق.م.ا آمده است. از جمله‌ در ماده‌248 مي‌گويد «قسم‌خورندگان‌ بايد از بستگان‌ نسبي‌ مدعي‌ [شاكي‌ يا متهم‌ و مدعي‌عليه] باشند و يا چنانچه‌ تعداد قسم‌خورندگان‌ كمتر از پنجاه‌ نفر باشند هريك‌ از قسم‌خورندگان‌ مرد مي‌تواند بيش‌ از يك‌ قسم‌ بخورد به‌نحوي‌ كه‌ پنجاه‌ قسم‌ كامل‌ شود، زيرا اصل‌ بر تعداد قسم‌ها است. البته‌ برخي‌ از فقها گفته‌اند كه‌ قسم‌خورندگان‌ بايد پنجاه‌ نفر باشند.
‌ ‌صرفنظر از موافقت‌ يا مخالفت‌ با قسامه‌ و بحث‌ها و مناقشاتي‌ كه‌ درباره‌ قسامه‌ وجود دارد نكته‌ مورد استفاده‌ ما در فلسفه‌ قسامه‌ است‌ كه‌ در روايات‌ متعدد در كتاب‌ وسايل‌الشيعه‌ تصريح‌ گرديده‌ كه‌ قسامه‌ براي‌ حفظ‌ خون‌ مردم‌ است‌ و در مورد قتل‌ درصورت‌ وجود لوث‌ سوگند پنجاه‌نفر را لازم‌ دانسته‌اند. شايان‌ ذكر است‌ كه‌ در اين‌ گفتار ما لزوم‌ هيأت‌منصفه‌ را براي‌ محاكمه‌ اعم‌ از وجود يا فقدان‌ بينه‌ و اقرار و لوث‌ در نظر داشته‌ و دلايل‌ آن‌ را بيان‌ كرديم‌ و قسامه‌ را نوعي‌ تجويز براي‌ آن‌ مي‌دانيم. البته بايد توجه كرد كه در لوث و قسامه، قسم‌خورندگان همگي از وارث و بستگان مقتول هستند و قسامه را يا مدعي يا مدعي‌عليه مطالبه مي‌نمايند اما در هيأت منصفه،‌ اعضا بايد بي‌طرف باشند و خويشاوندي يا حتي دوستي يا دشمني يكي از اعضا با مدعي يا مدعي‌ عليه موهم طرفيت بوده و مانع حضور او در هيأت منصفه است. اما در اينجا قصد ما تشبيه قسامه و هيأت منصفه نيست كه با مشكل وجه شبه روبه‌رو باشيم بلكه تاكيد ما بر فلسفه قسامه است و اينكه شارع براي احتياط در دماء‌ سومي را در داوري در قصاص كه يك حق خصوصي و طرفيني است دخالت داده است.
‌ ‌11ـ براساس‌ دلايل‌ پيش‌گفته‌ مي‌توان‌ رأي‌ گروه‌ كارشناسي‌ را نيز (علاوه‌ بر رأي‌ هيأت‌ منصفه) شرط‌ كرد. اين‌ كار اولاً‌ مبناي‌ فقهي‌ دارد. آيت‌الله‌ منتظري‌ در مبحث‌ قضاوت، فتواي‌ خويش‌ را چنين‌ بازگو مي‌كند: «سزاوار بلكه‌ گاه‌ واجب‌ است‌ قاضي‌ با هيأتي‌ از كارشناسان‌ امور قضايي‌ و احكام‌ اسلامي‌ مشورت‌ نموده‌ سپس‌ قضاوت‌ نمايد بلكه‌ جايز است‌ به‌طور شورايي‌ حكم‌ شود به‌ اين‌ شكل‌ كه‌ در دادگاه‌ علاوه‌ بر قاضي، چند مستشار قضايي‌ كه‌ شرايط‌ قضاوت‌ را دارا هستند وجود داشته‌ باشند و با قدرت‌ بر جريان‌ كار دادرسي‌ نظارت‌ كنند و حكم‌ نهايي‌ طبق‌ نظر همگي‌ يا اكثريت‌ اعضا صادر شود.» 79
‌ ‌شيخ‌ طوسي‌ نيز مي‌گويد: «شايسته‌ است‌ كه‌ در جلسه‌ قضاوت‌ قاضي‌ اهل‌ علم‌ از مذهب‌ شيعه‌ و مذاهب‌ مخالف‌ از اهل‌ هر مذهبي‌ يك‌ نفر حضور داشته‌ باشند كه‌ اگر حادثه‌اي‌ رخ‌ داد و نياز به‌ سوال‌ در مورد مسئله‌ پيش‌ آمده‌ به‌ وجود آمد جواب‌ آن‌ را به‌ قاضي‌ تذكر دهند و دليل‌ خود را ارائه‌ كنند. اين‌ افراد اگر در جلسه‌ محاكمه‌ حضور داشتند بايد مورد مشورت‌ و مذاكره‌ قرار گيرند و اگر نبودند بايد آنها را به‌ جلسه‌ دادگاه‌ فراخواند و اگر حكمي‌ را صادر كردند كه‌ موافق‌ مذهب‌ حق‌ بود هيچ‌كس‌ نمي‌تواند با آن‌ مخالفت‌ كند»80 اين‌ نظر شيخ‌ طوسي‌ كه‌ جمعي‌ از كارشناسان‌ را بر قاضي‌ حاكم‌ و حضورشان‌ را لازم‌ مي‌داند نقض‌ استقلال‌ قاضي‌ هم‌ شمرده‌ نشده‌ است. ميرزا يوسف‌خان‌ مستشارالدوله‌ در رساله‌ خود كه‌ به‌ سال‌1287 ه.ق‌ نوشته‌ است‌ (تا ضرورت‌ تأسيس‌ قانون‌ در ايران‌ را توضيح‌ دهد و 37 سال‌ بعد در ايران‌ براي‌ نخستين‌بار، قانون‌ به‌ وجود آمد) از همين‌ سخن‌ شيخ‌ طوسي‌ براي‌ نشان‌ دادن‌ موافقت‌ مذهب‌ شيعه‌ با فصل‌ هفدهم‌ اعلاميه‌ حقوق‌ بشر فرانسه‌ براي‌ ضرورت‌ حضور هيأت‌ منصفه‌ در محاكمات‌ جنايي‌ و غيرجنايي‌ استشهاد كرده‌ است.
‌ ‌وجوب‌ مشورت‌ با گروه‌ كارشناسان‌ و جواز رأي‌ شورايي،‌ مربوط‌ به‌ جرايم‌ عادي‌ است‌ و بديهي‌ است‌ كه‌ در امور مهمه‌اي‌ مانند خون‌ انسان‌ اهميت‌ والاتري‌ مي‌يابد. واضح است كه راي شورايي به معناي لزوم مشورت با كارشناسان و توجه به نظر آنان است و رأي نهايي را قاضي صادر مي‌كند بنابراين اصل وحدت قاضي نقض نمي‌شود ولي رأي او متين‌تر مي‌گردد.
‌ ‌ثانياً‌ در موارد83 و84 آيين‌ دادرسي‌ كيفري‌ مصوب‌ سال‌1378 ، نظر كارشناس‌ در تحقيقات‌ محلي‌ و معاينه‌ شرط‌ شده. در ماده‌83 آمده‌ است‌ «از اهل‌ خبره‌ هنگامي‌ دعوت‌ به‌ عمل‌ مي‌آيد كه‌ اظهارنظر آنان‌ از جهت‌ علمي‌ يا فني‌ و يا معلومات‌ مخصوصي‌ لازم‌ باشد از قبيل‌ پزشك، داروساز، مهندس‌ ارزيابي‌ و ديگر صاحبان‌ حِرف...» و در ماده‌84 آمده‌ است: «قاضي‌ مكلف‌ است‌ پرسش‌هاي‌ لازم‌ را از اهل‌ خبره‌ به‌ صورت‌ كتبي‌ يا شفاهي‌ به‌ عمل‌ آورده‌ و آن‌ را در صورت‌ مجلس‌ قيد نمايد...»81
‌ ‌در ماده‌1 ق. م. ا نيز حضور كارشناسان‌ ديگر در كنار قاضي‌ شرط‌ شده‌ است. ماده‌27 آيين‌نامه‌ نحوه‌ اجراي‌ احكام‌ اعدام، رجم، صلب، قطع‌ يا نقص‌ عضو نيز حضور پزشك‌ به‌ منظور تشخيص‌ و اجراي‌ مفاد برخي‌ از مواد ق. م. ا. را ضروري‌ دانسته‌ است. اين‌ در حالي‌ است‌ كه‌ در فقه‌ چنين‌ شروطي‌ وجود ندارد كه‌ نظر پزشك‌ و داروساز و كارشناس‌ و... براي‌ صدور رأي‌ لحاظ‌ شود اما اين‌ قانون‌ به‌ تصويب‌ مجلس‌ و فقهاي‌ جمهوري‌ اسلامي‌ رسيده‌ و اعتبار دارد.
‌ ‌ثالثاً‌ در جهان‌ امروز مقوله‌ قتل‌ مانند ساير مسايل‌ چنان‌ پيچيده‌ شده‌ كه‌ لازم‌ است‌ متخصصان‌ روانشناسي‌ و جامعه‌شناسي‌ و پزشكي‌ نيز بررسي‌ كنند كه‌ شرايط‌ روحي‌ متهم‌ چگونه‌ بوده‌ است. امروزه‌ بسياري‌ از اموري‌ كه‌ ظاهري‌ كاملاً‌ شخصي‌ دارند مانند بزهكاري، خودكشي‌ و طلاق‌ از نظر علمي‌ ثابت‌ شده‌ كه‌ اموري‌ كاملاً‌ اجتماعي‌ بوده‌ ولي‌ به‌ صورت‌ فردي‌ خودنمايي‌ مي‌كنند و اين‌ افراد بدون‌ اينكه‌ خود بدانند قرباني‌ فرايندها و ساختارهاي‌ اجتماعي‌ ويژه‌اي‌ هستند يا اينكه‌ علم‌ جديد نوعي‌ از جنون‌ پنهان‌ يا حالت‌هاي‌ رواني‌ ادواري‌ را كشف‌ كرده‌ كه‌ حتي‌ ممكن‌ است‌ در نوابغ‌ و دانشمندان‌ و بسياري‌ از انسان‌هاي‌ نرمال‌ يافت‌ شود در حالي‌ كه‌ در گذشته‌ چنين‌ بيماري‌ قابل‌ تشخيص‌ نبود ولي‌ امروزه‌ با فنون‌ علمي‌ مي‌توان‌ آن‌ را تشخيص‌ داد. جامعه‌شناس‌ و جرم‌شناس‌ نيز محيط‌ جرم‌ و ميزان تاثير‌ عوامل‌ اجتماعي‌ در ارتكاب‌ فعل‌ مجرمانه‌ را شناسايي‌ كرده‌ و استحقاق‌ تخفيف‌ يا عدم‌ استحقاق‌ متهم‌ يا مجرم‌ را تميز مي‌دهند.
در نهايت در برخي نظام‌هاي حقوقي مانند آمريكا، در ايالت‌هايي كه هنوز مجازات اعدام لغو نشده، هيأت منصفه فقط در صورتي مي‌تواند حكم اعدام را صادر كند كه صدور حكم به اتفاق آرا باشد و در غير اين صورت به طور خودكار، مجرم به حبس ابد محكوم مي‌شود. يعني صدور حكم اعدام توسط هيأت منصفه نيز مشروط به اتفاق آراست.82
‌ ‌بنابراين‌ ديدگاهي‌ كه‌ در صدر گفتار گفته‌ آمد نه‌ با حقوق‌ بشر و نا با شرع‌ و نه‌ با قوانين‌ ايران‌ تعارضي‌ ندارد و قابليت‌ سازگار كردن‌ آنها با يكديگر و سازگار شدن‌ با آنها وجود دارد.
‌ ‌موضوع‌ قصاص‌ عضو گرچه‌ خود شايسته‌ بحث‌ مستقلي‌ است‌ اما مي‌توان‌ نتايج‌ اين‌ نوشتار درباره‌ امكان‌ جايگزيني‌ مجازات‌ و نيز شرايط‌ قصاص‌ نفس‌ را به‌ قصاص‌ عضو هم‌ تعميم‌ داد.

جمع‌بندي بحث
ميان حقوق بشر و اسلام در خصوص مجازات مرگ تضادي وجود ندارد. در قرآن مجازات مرگ تجويز نشده مگر درخصوص قصاص نفس كه يك حق خصوصي و قابل گذشت است. مجازات مرگ در محاربه نيز به دلايلي كه گفته شد ذيل قصاص قرار مي‌گيرد. بر مبناي آموزه‌هاي اسلامي حقوق را به دو دسته تقسيم مي‌كنند، «حق‌الناس» و «حق‌الله» و گفته مي‌شود كه خداوند تنها توبه در حق‌ الله را مي‌پذيرد و در حق الناس تا زماني كه رضايت صاحب حق حاصل نشود توبه پذيرفتني نيست. اما در اين يك مورد يعني قصاص نيز خداوند به اولياي دم تاكيد مي‌كند به جاي انتقام و مجازات، ديه بگيرند يا عفو كنند و حتي بر عفو كردن بدون اخذ ديه سفارش مي‌كند. بنابراين حتي در قصاص كه يك حق خصوصي است مجازات مرگ را نمي‌پسندد. اين امر نشانگر روح كلي قرآن درباره دوري جستن از هر نوع توسل به اين مجازات است. بنابراين مي‌توان قيود و شروط قانوني و شرعي چندي را براي قصاص نفس نيز وضع كرد. براساس دلايل فقهي متعددي كه در متن آمد،‌ شرط كردن حضور هيأت منصفه در دادگاه جنايي يكي از آنهاست. همچنين مشروط ساختن مجازات قصاص به رأي گروهي از كارشناسان، روانشناسان و جامعه‌شناسان (با عطف توجه به اين نكته بسيار مهم كه قرآن، مسئله قتل را يك امر اجتماعي مي‌داند نه شخصي) به احتياط نزديك‌تر و با روح قرآن سازگارتر است. اگر فقط در خصوص قصاص با طي همه شرايط پيش گفته مجازات مرگ براي مجرمي كه مرتكب قتل عمدي فردي بي‌گناه شده مقرر گرديد ديگر گريزي نيست. به ويژه كه در مورد جنايتكاران جنگي مانند ميلوسويچ، مرتكبين قتل‌هاي سريالي فجيع مانند كسي كه در ايران خفاش‌ شب نام گرفت و زنان را شبانه مي‌ربود و به قتل مي‌رساند و يا قتل و ترور مانند ترور دكتر حجاريان به منظور ريشه‌كني اصلاح‌طلبان و يا قتل‌هاي زنجيره‌اي دگرانديشان همچون كشتن پوينده و مختاري براي ريشه‌كن ساختن روشنفكران و قتل فجيع داريوش فروهر و همسرش و مثله كردن آنها و همچنين متجاوزان به عفت عمومي، قتل‌هايي هستند كه علاوه بر جنبه خصوصي، جنبه عمومي هم يافته و جامعه نيز به آساني از آن نمي‌گذرد. مقصود از نفي مجازات مرگ نيز بدون مجازات نهادن قتل نفس عمدي بي‌گناه نيست كه ترجم بر پلنگ تيزدندان تلقي مي‌شود بلكه جايگزيني مجازات‌هاي شديد ديگر است. بدون شك اجراي اعدام يا لغو آن، هر يك سودها و زيان‌هايي در بردارند و مدعاي اين مقاله صرفاً اين است كه اگر فهرستي دو ستوني از سود و زيان‌ها رسم كنيم، سودهاي نفي مجازات اعدام بيشتر بوده وبا روح قرآن موافق‌تر است. اما در اينكه اگر مجرم از سوي صاحب حق عفو نشود بايد با روش و هدف ترميمي و بازپروري مجازات شود تا جامعه ايمني يابد، درنگي وجود ندارد.

منابع و مآخذ

1. اين‌ خبر برداشتي‌ است‌ از روزنامه‌ صداي‌ عدالت، شنبه‌18 اسفند1380 ش‌152 ص‌9 با قلم‌ نويسنده.
2. Amnesty International website Against the Death Penalty Page 15.
3. نظام‌ بين‌المللي‌ حقوق‌ بشر. دكتر حسين‌ مهرپور. (تهران. انتشارات‌ اطلاعات1377). ص‌43
4. جامعه‌شناسي. آنتوني‌ گيدنز. ترجمه‌ منوچهر صبوري‌ (تهران. نشر ني1379). ص‌172
5. نظام‌ بين‌المللي‌ حقوق‌ بشر. ص‌77-79 به‌ نقل‌ از:
STATUS OF THE PRINCIPAL INTERNATIONAL INTRUMENTS.OC 97
6. همشهري‌ پنج‌شنبه‌6 تير1381 ص‌23 برابر با2002 ،Jun 27
7. جامعه‌شناس گيدنز. ص 172
8. جامع‌المدارك في شرح المختصر النافع. الفقيه سماحه الحجه آيت‌الله الحاج السيد احمد الخوانساري «قدس‌سره». الناشر: مكتب الصدوق. طهران. الجزء السابع (ج 7) الطبعه الثانيه ص 61 ـ 57
9. آيت‌الله حلبي گرچه در زمره فقها چندان مطرح نيست و به وعظ بيشتر شهرت دارد اما ياد او در اين گفتار بدين لحاظ اهميت دارد كه وي رهبر گسترده ترين و پرشمارترين‌ سازمان مذهبي در ايران نيم قرن اخير بود كه هواداران فراواني نيز در ميان روحانيون و علماء داشت و درواقع او مظهر يك جريان نيرومند فكري بود و نمي‌توان خيل مسلمانان عضو يا هوادار تشكيلات او (انجمن حجتيه) را به دليل باورهايشان ناديده گفت يا در ديانت