سید حسن صفائی

بسمه تعالی

مقدمه
1- به موجب مواد 1209 و 1210 پیشین قانون مدنی مصوب 1314(1) قانونگذار سن 18 سال تمام شمسی را برای اهلیت تصرف و استیفاء در مورد پسر و دختر, تعیین کرده بود. در واقع نویسندگان قانون مدنی سن 18 سال تمام را به عنوان اماره قانونی رشد در نظر گرفته بوند. لیکن این اماره تغییر پذیر بود.

بدین معنی که هم رشد شخص پس از رسیدن به سن 15 سال تمام و قبل از هجده سالگی قابل اثبات بود و هم عدم رشد او بعد از رسیدن به سن 18 سال تمام. به دیگر سخن, قانون باتوجه به عرف و اوضاع و احوال و مصلحت جامعه, شخصی را که به سن 18 سال تمام رسیده بود رشید فرض می کرد و در معاملات و اعمال حقوقی به او آزادی و استقلال می داد, مگر اینکه جنون یا عدم رشد (سفه) او در دادگاه ثابت می شد, همچنین به فردی که به سن پانزده سال تمام رسیده بود اجازه می داد که با اثبات رشد در محکمه از حجر خارج گردد. نظر کلی حقوقدانان و فقهائی که دست اندر کار مسائل قضائی و قانونگذاری بودند بر این بود که مواد 1209 و 1210 مباینتی با فقه امامیه ندارد, چه مواد مزبور سن بلوغ شرعی را تغییر نداده و فقط در راه مصلحت جامعه و براساس ظاهر و غلبه اماره ای برای رشد که یکی از شرایط اهلیت و خروج از حجر در فقیه اسلامی است تعیین کرده است.
2- بعد از پیروزی انقلاب اسلامی, به سال 1361, ضمن اصلاحاتی که بوسیله کمیسیون امور قضائی مجلس شورای اسلامی در قانون مدنی, به منظور انطباق کامل آن با فقه امامیه به عمل آمد _ اصلاحاتی که به طور آزمایشی به مدت پنج سال لازم الاجرا شناخته شده بود_ ماده 1209 قانون مدنی حذف و ماده 1210 به شرح زیر اصلاح گردید:
هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
تبصره 1- سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است.
تبصره 2- اموال صغیری را که بالغ شده است در صورتی می توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.
3- قابل ذکر است که ماده 1209 در متن نخستین مواد اصلاحی منتشر در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی و مجموعه قوانین سال 1361 (2) حذف نشده بود ولی به موجب نامه شماره 416 مورخ 31/5/1362 رئیس کمیسیون امور قضائی به عنوان شورای عالی قضائی اعلام گردید که ماده 1209 قانون مدنی در مصوبه کمیسیون امور قضائی حذف گردیده است و درج آن در مجموعه های چاپ شده اشتباه است. (3)
بدیهی است که با اصلاح ماده 1210 به شرح فوق و لغو سن هجده سال به عنوان اماره رشد و سن اهلیت قانونی, ماده 1209 می بایست حذف گردد و آن ماده قابل جمع با ماده 1210 اصلاحی نبود.
4- نظر به اهمیت موضوع, در این مقاله نخست ماده 1210 اصلاحی را که اشکالات علمی و عملی متعددی دارد مورد بحث قرار می دهیم و سپس از ماده 1210 لایحه جدید اصلاح موادی از قانون مدنی, براساس متنی که به تصویب کمیسیون امور قضائی مجلس رسیده و طی گزارشی از کمیسیون به مجلس تقدیمی شده است, سخن می گوئیم و بالاخره به نتیجه گیری از بحث می پردازیم.
بخش اول- ماده 1210 اصلاحی
5- ماده 1210 اصلاحی, به شرحی که در فوق ذکر شد, مشتمل بر یک عبارت اصلی و دو تبصره است. در عبارت اصلی که قسمت اول ماده را تشکیل می دهد مقرر شده است که هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آتکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد. ظاهر عبارت مفید این معنی است که انسان با رسیدن به سن بلوغ شرعی از حجر خارج شده, در معاملات و اعمال حقوقی خود استقلال پیدا می کند, مگر اینکه جنون یا عدم رشد او در دادگاه ثابت گردد. تفاوت این عبارت با ماده 1210 پیشین قانون مدنی در این است که در ماده پیشین رسیدن به سن هجده سال تمام, جز در صورت اثبات جنون یا سفه, موجب خروج از حجر شناخته شده بود, لیکن در ماده اصلاحی رسیدن به سن بلوغ شرعی موجب رفع حجر است, مگر اینکه جنون یا عدم رشد در دادگاه ثابت گردد.
6- در تبصره یک ماده 1210 اصلاحی سن بلوغ براساس فقه امامیه تعیین شده است. این سن در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری است. در قانون مدنی, قبل از اصلاحات سال 1361, به سن بلوغ شرعی اشاره نشده بود. البته قانونگذار در پاره ای مواد از جمله مواد 211 و 212 قانون مدنی کلمه بالغ را بکار برده ولی آن را تعریف نکرده بود, بنابراین تعیین سن بلوغ در تبصره 1 ماده 1210 براساس فقه امامیه از اضافات و الحاقات جدید است. باید اضافه کرد که سن پانزده سال در پسر و سن 9 سال در دختر در واقع اماره بلوغ طبیعی و فیزیولوژیکی است که در حقوق اسلامی منشاء اثر حقوقی تلقی شده است ولی نشانه منحصر به فرد بلوغ نیست. چنانکه فقهای امامیه گفته اند, بلوغ دارای نشانه های دیگری نیز می باشد که با اثبات هر یک از آنها شخص بالغ محسوب می گردد (4).
7- در تبصره دو ماده 1210 قاعده ای آمده است که آن نیز مبتنی بر قرآن و فقه است. به موجب این تبصره تسلیم اموال صغیر به او پس از بلوغ مشروط به اثبات و احراز رشد شده است,یعنی اگر مالی از صغیر در دست ولی یا شخص دیگری باشد, پس از رسیدن صغیر به سن بلوغ, در صورتی مال مزبور به تصرف او داده خواهد شد که رشدش ثابت شده باشد. مبنای اصلی این قاعده آیه 6 از سوره نساء است(5).
اشکالی که در بادی نظر در ماده 1210 اصلاحی به چشم می خورد تعارض قسمت اول ماده با تبصره 2 آن است که تفسیرهائی در جهت حل آن ارائه شده است.
الف- تعارض قسمت اول ماده با تبصره 2 آن.
8- چنانکه گفتیم, از ظاهر قسمت اول ماده 1210 چنین بر می آید که صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج می شود و دیگر نمی توان او را محجور تلقی کرد, مگر اینکه عدم رشد یا جنون او در دادگاه ثابت شده باشد, حال آنکه تبصره 2 ماده دادن اموال صغیر را به او, حتی پس از رسیدن به سن بلوغ, منع می کند, مگر آنکه رش او ثابت شده باشد, بنابراین, تبصره 2 ماده 1210 با اصل ماده ظاهراً متعارض است. به موجب اصل ماده, صغیر با رسیدن به سن بلوغ اصولاً از حجر خارج می گردد و در اعمال حقوقی خود استقلال پیدا می کند و واجد اهلیت شناخته می شود, در حالی که طبق تبصره 2 رسیدن به سن بولغ برای خروج از حجر کافی نیست و برای تحقق اهلیت و رفع حجر, علاوه بر بلوغ رشد هم لازم است. در اصل ماده, خروج از حجر یک شرط دارد که عبارت از بلوغ است؛ لیکن در تبصره 2 برای خروج از حجر و دادن اموال به تصرف صغیر و استقلال مالی وی دو شرط مقرر شده است: یکی بلوغ و دیگری رشد.
از آنجا که اصولا قانونگذار قانون متعارض وضع نمی کند و نباید کار غیر معقولی را به قانونگذار نسبت داد, کوششهائی از سوی حقوقدانان و مراجع قضائی, برای حل تعارض ظاهری, از طریق تفسیر ماده 1210 , بعمل آمده است که ذیلاً آنها را مورد بحث قرار می دهیم.
ب- نظریه های مختلف در حل تعارض
سه نظریه در حل تعارض بین صدر و ذیل ماده 1210 ارائه شده که یکی از کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی و دومی از یکی از استادان حقوق و سومی از هیات عمومی دیوانعالی کشور است.
1- نظر کمیسیون استفتائات
9- برای حل تعارض, کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی نظریه های متعددی در پاسخ به سئوالات مطروحه صادر کرده است که تفاوت اساسی با هم ندارند.
نخست در نظریه مورخ 26/7/62 اعلام کرده است که: ماده 1210 ناظر به حکم به حجر است در اموال وی و تبصره 2 منضم به ماده ناظر است به اداره مال صغیر که در اختیار دیگر است که با احراز رشد پس از بلوغ بهوی ادا می شود والا در اختیار وی باقی خواهد ماند .(6)
سپس کمیسیون مزبور در نظریه مورخ 18/12/62 ضمن توضیح بیشتر درباره موضوع, اعلام داشته است که:
... برابر ماده 1210 قانون مدنی, اصل بر رشد دختر و پسر پس از رسیدن به سن بلوغ است, مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. با وجود این با توجه به تبصره 2 ماده مذکور, اموال دختر و پسری که به سن بلوغ رسیده اند نم یتوان به تصرف آنها داد, مگر اینکه رشدشان ثابت شده باشد... (7).
بالاخره همان کمیسیون در نظریه مورخ 8/2/1363 که مشروحتر از نظریه های قبلی است با وضوح بیشتری اعلام داشته است که موضوع ماده 1210 اصلاحی غیر از موضوع تبصره 2 ماده است: اصل ماده 1210 مربوطه به اموالی است که در زمان بلوغ در تصرف صغیر است. نسبت به این اموال مجرد بلوغ کافی برای رفع حجر و استقلال صغیر در تصرف است. اما در مورد اموالی که قبل از بلوغ صغیر در تصرف دیگری بوده به محض رسیدن مالک به سن بلوغ نمی توان آنها را تحویل صاحب آن داد و رفع حجر نسبت به این اموال منوط به احراز رشد است (7).
10- این تفسیر با اینکه با ظاهر ماده وفق می دهد از جهات زیر قابل ایراد است:
اولا از نظر منطقی درست نیست, چه اگر خروج از حجر متوقف به احراز رشد باشد, چه فرق می کند که اموال صغیر در زمان رسیدن به حد بلوغ در تصرف خود او باشد یا در تصرف شخص دیگر؟ اگر مصلحت صغیر در این است که مجرد در اداره اموال وتصرفات مالی خود استقلال پیدا نکند, بلکه اهمیت تصرف و استقلال مالی او مشروط به دو شرط بلوغ و رشد باشد, دیگر نباید در این زمینه بین اموالی که در ید خود او و اموالی که در ید دیگران است فرق گذاشت. صرف وجود مال در تصرف صغیر در زمان بلوغ که ممکن است با اذن ولی یا بدون اذن او باشد نباید سبب شود که مالک بدون اینکه رشد و توانائی او در اداره اموال به نحو عقلائی احراز شود, حق تصرف و انجام عمل حقوقی نسبت به آن را داشته باشد. بعلاوه وجود اموال در تصرف صغیر یک امر استثنائی است و این امر استثنائی نباید مبنای یمک قاعده کلی و اصلی در تصرفات صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ باشد.
ثانیاً این راه حل برخلاف مصلحت صغیر است که مبنای حجر او را تشکیل می دهد, چه احتمال زیاد می رود 9 ساله یا پسر 15 ساله ای که رشدش احراز نشده در صورت خروج از حجر نسبت به اموالی که در ید اوست تصرفات غیر عاقلانه انجام داده, به زیان خود اقدام نماید.
ثالثاً نظر یاد شده با فقه امامیه که باید مبنای اصلی تفسیر قانون در جمهوری اسلامی باشد وفق نمی دهد؛ چرا که طبق فتوای فقهای امامیه که حتی ادعای اجماع بر آن شده است, به طور کلی, رفع حجر از صغیر متوقف بر وجود دو صفت بلوغ و رشد است و تفاوتی بین اموالی که در تصرف صغیر است و اموالی که در ید اشخاص دیگر می باشد قائل نشده اند.
صاحب جواهر در این خصوص چنین می گوید:
اما صغیر تا زمانی که دو صفت بلوغ و رشد برای او حاصل نشده محجور است و در آن اختلافی نیافته ام بلکه اجماع به هر دو گونه اش (منقول و محصل) بر آن است بلکه کتاب و سنت هم بر آن دلالت دارند... (8)
11- بعضی از مولفان در توجیه تفسیر مذکور گفته اند: به نظر اکثر فقها رفع حجر به ثبوت دو شرط بلوغ و رشد محقق می شود ولی گروه دوم از فقها بلوغ را شرط اساسی برای امکان تصرفات مالی صغیر کرده اند و گروه سوم رشد را ملاک نهایت دوره حجر صغیر می دانند, سپس اظهار نظر کرده اند که: ماده نهایت دوره حجر صغیر می دانند, سپس اظهار نظر کرده اند که: ماده اصلاحی 1210 ق.م. ظاهراً جمع بین فتاوی دو گروه نخست از فقها... را مورد توجه قرار داده است, بدین ترتیب که قاعده کلی را فتوای گروه دوم قرار داده و در مورد خاص استرداد اموال صغیر فتوای گروه اول را انتخاب نموده است (9).
مولف یاد شده در مورد نظر گروه دوم به تحریر الوسیله و جامع الشتات استناد کرده است(10), لیکن آنچه از تحری الوسیله و جامع الشتات در تایید قول دوم نقل شده وافی به مقصود نیست؛ بلکه برعکس از این کتابها, حتی از عباراتی که مولف محترم نقل کرده, چنین استنباط می شود که رفع حجر منوط به تحقق دو صفت بلوغ و رشد است. به هرحال تا آنجا که ما بررسی کردیم و عبارات صاحب جواهر هم آن را تایید می کند, در فقه امامیه, کسی قائل به رفع حجر از صغیر به صرف رسیدن به سن بلوغ و بدون احراز رشد نمی باشد و استنباط چنین قولی از تحریالوسیله و جامع الشتات درست نیست.
2- نظریه دیگر در تفسیر ماده 1210
12- نظریه دیگری که برای رفع تعارض بین صدر و ذیل ماده 1210 اظهار شده این است که ماده 1210 ناظر به موردی است که اموال صغیر پس از اثبات رشد به او داده شده است (11) این نظر که کوششی علمی برای حل مساله است تعارض بین صدر و تبصره 2 ماده را از بین می برد و ماده مزبور را با فقه امامیه همانگ می کند, ولی با عبارت ماده و معنی عرفی آن چندان ناسازگار است که باید آن را اجتهاد در مقابل نص تلقی کرد. در واقع براساس این نظریه باید کلمات و پس از اثبات رشد بعد از کلمه بولغ به ماده افزوده شود و چنین تغییری با منطوق ماده و مقصود 1210 ارائه شده نظر هیات عمومی دیوانعالی کشور است که ذیلا مورد بررسی قرار می گیرد.
3- نظریه هیات عمومی دیوانعالی کشور
13- هیات عمومی دیوانعالی کشور در یک رای وحدت رویه به شماره 30 مورخ 3/10/64 تفسیری قابل قبول از ماده 1210 اصلاحی و تبصره 2 آن به دست داده است و مساله را در جهتی که با فقه امامیه منطبق بوده تا حدی حل کرده است.
بین دادگاههای عمومی فسا و جهرم در استنباط از ماده 1210 قانون مدنی اختلاف نظر وجود داشته است, بدین توضیح که در مورد پاره ای اشخاص که به سن بلوغ رسیده بودند ولی رشدشان محرز نبوده است دادگاه عمومی فسا, طبق درخواست دادسرا, اقدام به نصب قیم نموده ولی دادگاه عمومی جهرم پیشنهاد دادسرا را به لحاظ کبیر بودن اشخاص رد کرده است و بدین جهت برای ایجاد وحدت رویه از هیات عمومی دیوانعالی کشور درخواست اتخاذ تصمیم شده است. نظر دادستان کل کشور در این مورد چنین بوده است:
در رابطه با نصب قیم نسبت به فرزندان متوفی که به سن بلوغ شرعی رسیده اند با توجه به تحریرالوسیله, باب حجر, تا زمانی که رشد ثابت نشده است محجورند و باید برای آنان نصب قیم شود.
هیات عمومی پس از بررسی موضوع بالا همین نظر را پذیرفته و چنین رای داده است:
ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دیماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرارداده و خلاف آنرا محتاج به اثبات دانسته ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد, مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد است. به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یا قهری قبل از بلوغ مالک شده مستقلا تصرف و مداخله نماید و قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است. بر این اساس, نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفاء حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ و قبل از اثبات رشد هم ضروری است. بنابراین, رای دادگاه عمومی حقوقی فساء قائم مقام دادگاه مدنی خاص, در حدی که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود. این رای بر طبق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1377 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است . (12)
14- از این رای که در موارد مشابه لازم الاتباع است چنین بر می آید که:
اولا طبق نظر هیات عمومی, ماده 1210 که اصولا رسیدن به سن بلوغ را نشانه رشد و موجب رفع حجر دانسته ناظر به کلیه امور صغیر بجز امور مالی است که به موجب تبصره 2 از حکم ماده استثنا شده است.
ثانیاً برابر تبصره 2 ماده مزبور , رفع حجر از صغیر و استقلال او در امور مالی مشروط به دو شرط بلوغ و رشد است و قبل از احراز رشد مداخله و تصرف او در اموالش ممنوع می باشد, اعم از اینکه اموال مزبور در تصرف خود او باشد یا در تصرف اشخاص دیگر.
بنابراین تفسیر, صغیر به محض رسیدن به سن بلوغ در امور غیر مالی مانند حضانت _ طلاق_ اقرار به نسب_ شهادت در یک امر غیر مالی, اقرار به جرمی که موجب قصاص است از حجر خارج شده, می تواند مستقلا عمل نماید. اما در امور مالی, رسیدن به این سن کافی برای رفع حجر نیست و استقلال در تصرفات مالی و رفع حجر در این امور نیاز به اثبات و احراز رشد دارد.
15- این نظر هر چند که تعارض بین صدر و ذیل ماده را رفع و ماده را با فقه امامیه تا حدی هماهنگ می سازد و با ظاهر ماده هم منافاتی ندارد, دارای این اشکال است که رفع حجر از صغیر به صرف رسیدن به سن بلوغ را به عنوان اصل می پذیرد و شرط رشد در امور مالی را استثنائی بر اصل مزبور تلقی می کند, در حالی که از متون فقهی ظاهراً چنین بر می آید که رفع حجر با دو شرط بلوغ و رشد اصل, و خروج از حجر و استقلال صغیر در امور غیر مالی به صرف رسیدن به حد بلوغ استثناء است.
بعلاوه مظر و تفسیر یاد شده مشکل فقدان اماره رشد را حل نمی کند. چنانکه در رای هیات عمومی آمده است, استقلال صغیر در امور مالی پس از رسیدن به سن بولغ متوقف بر اثبات رشد است و علی القاعده اثبات رشد باید در دادگاه صورت گیردو احراز رشد بر عهده محکمه است. و بالنتیجه در هر مورد باید برای اثبات رشد و رفع حجر از صغیری که به سن بلوغ رسیده است به دادگاه مراجعه شود و این امر هم دستگاه قضائی را دچار تراکم شدید می کند و هم موجب عسر و حرج برای مردم است. حال ببینیم چه راه حلی برای این مشکل می توان یافت؟
16- در عمل دادگاهها و دفاتر اسناد رسمی و بانکها و دیگر موسسات دولتی یا خصوصی, بنابر عادت و سنت قدیم, سن 18 سال را نشانه رشد به شمار آورده و گواهی یا حکم دادگاه را مبنی بر احراز رشد و رفع حجر مطالبه نمی کنند, مگر در مواردی که شخصی که به سن 18 سال تمام نرسیده است بخواهد معامله یا عمل حقوقی دیگری انجام دهد و از اینرو اشکال وخطر ناشی از لغو اماره رشد چندان محسوس نیست. با حذف ماده 1209 و اصلاح ماده 1210 قانون مدنی و لغو سن 18 سال به عنوان اماره رشد توجیه حقوقی این رویه و پیدا کردن مبنای حقوقی برای آن دشوار است. معهذا بعضی از حقوقدانان سعی دارند رویه مزبور را با اصول و موازین حقوقی توجیه کنند.
17- بعضی از حقوقدانان بر آنند که سن هجده سال به عنوان اماره رشد, طبق قانون (ماده واحده) راجع به رشد متعاملین مصوب 1313 (13) همچنان به قوت و اعتبار خود باقی است, این قانون هرگز نسخ نشده است. لیکن این نظر هر چند که به انگیزه پسندیده حل مشکل فقدان اماره رشد ابراز شده و از نظر اجتماعی قابل توجه است, از لحاظ حقوق قابل ایراد به نظر می رسد؛ زیرا مفاد قانون راجع به رشد متعاملین در سال 1314, در مواد 1209 و 1210 قانون مدنی منعکس گردید و در واقع مفاد هر دو قانون در خصوص اماره رشد یکی است و با لغو اماره رشد و سن هجده سال در قانون مدنی, ماده واحد راجع به رشد متعاملین نیز در این قسمت باید منسوخ تلقی گردد. به تعبیر دیگر در واقع یک حکم در دو قانون تکرار شده است نسخ قانون نیز حکم را بر می دارد و قالب به تبع نسخ حکم از بین می رود. پس اکنون که بنا به فرض, حکم مربوط به اماره رشد برداشته شده است, هر قالب که چنین حکمی را در خود دارد نسخ ضمنی می شود . (14)
بنابرانی, تنها راه حلی که باقی می ماند اماره رشد است. حال ببینیم آیا لایحه جدید اصلاح قانون مدنی این مشکل را حل می کند یا نه؟
بخش دوم_ لایحه جدید اصلاح قانون مدنی
18- در لایحه جدید اصلاح قانون مدنی که به تصویب کمیسیون امور قضائی مجلس شورای اسلامی رسیده و طی گزارش شماره 346 مورخ 6/10/66 کمیسیون بخ مجلس تقدیم گردیده ماده 1209 کماکان حذف شده و ماده 1210 به شرح زیر اصلاح گردیده است:
در رفع حجر بلوغ به تنهائی کفایت نمی کند, بلکه رشد او نیز باید ثابت شود. در صورتی که ولی طفل رشد او را پس از بلوغ احراز نماید, از طفل رفع حجر می شود و چنانچه پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد, تشخیص رشد با دادستان است.
تبصره_ هرگاه طفل بعد از بلوغ ادعای رشد نماید و ولی او مدعی عدم رشد باشد, تشخیص رشد با دادستان است.
این ماده سه بند و یک تبصره است که هر یک مفید قاعده اس در خور بحث است.
الف- بند اول ماده: رفع حجر با تحقق بلوغ و رشد
19- در بند اول ماده پیشنهادی چنین آمده است: در رفع حجر از صغیر بلوغ به تنهائی کفایت نمی کند, بلکه رشد او نیز باید ثابت گردد. بنابراین, برای خروج صغیر از حجر دو شرط وجود دارد که عبارت از بلوغ و رشد است. این قاعده, چنانچه در پیش گفتیم, مبتنی بر فقه اسلامی است. در لایحه اصلاحی شرط رشد برای رفع حجر به صورت یک اصل کلی ذکر شده است نه به عنوان یک قاعده استثنائی, بدان گونه که در ماده 1210 فعلی براساس تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور دیده می شود. از اینرو ماده 1210 لایحه جدید از لحاظ انطباق با فقه امامیه بهتر از متن فعلی است: در حالیکه ماده 1210 فعلی بنابر تفسیر کمیسیون استفتائات شورایعالی اصلا با فقه سازگار نیست و بنابر تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور از آنجا که قاعده اصلی را به عنوان استثناء در تبصره 2 آورده با فقه هماهنگی کامل ندارد, بند اول ماده پیشنهادی جدید با فقه کاملا منطبق است.
ممکن است ایراد شود به اینکه در ماده پیشنهادی اشاره ای به امور غیر مالی و کفایت بلوغ برای رفع حجر در آنها نشده است. در پاسخ می توان گفت اشاره به این استثناء در ماده 1210 که در مقام بیان قاعده کلی است ضرورت ندارد و شاید بهتر باشد این استثناء و تخصیص, در صورت لزوم در فصول مربوط به امور غیر مالی آورده شود.
ب- بند دوم ماده: اختیار ولی در تشخیص و احراز رشد
20- بند دوم ماده 1210 لایحه مقرر می دارد: در صورتی که ولی طفل رشد او را پس از بلوغ احراز نماید, از طفل رفع حجر می شود. طبق این بند احراز رشد اصولاً بر عهده ولی گذارده شده است و این هم مبتنی بر فقه سلامی است.
در فقه امامیه, در اینکه رشد بر عهده ولی است یا نیاز به حکم دادگاه دارد دو قول است. ظاهراً قول مشهور بر این است که احراز رشد و رفع حجر از صغیر نیاز به حکم دادگاه ندارد (15) و حتی شیخ طوسی قول به لزوم حکم حاکم را در این مورد , خلاف اجماع دانسته و استدلال کرده است که قبول این نظر ایجاب می کند که همه مردم محجور باشند زیرا در مورد هیچکس حاکم حکم به رفع حجر, پس از بلوغ نمی کند (16).
21- احراز رشد, بنابر آنچه فقهای امامیه گفته اند, از طریق اختبار (آزمایش) انجام می گیرد که بر حسب موارد و شرایط اجتماعی و خانوادی اشخاص تفاوت می کند. مثلاً اگر صغیر از یک خانواده بازرگان باشد انجام پاره ای مذاکرات و معاملات بازرگانی را برای آزمایش به او واگذار می کنند. اگر از خانواده غیر تاجر باشد, به طریق دیگر او را مورد آزمایش قرار می دهند, چنانکه مبلغی برای مخارج صغیر در اختیارش می گذارند تا ببینند آیا آن را عاقلانه هزینه می کند یا در راههای غیر عقلائی, مانند خرید خوراک و پوشاک لوکس و گرانبها و غیر متناسب با وضع اجتماعی او, به مصرف می رساند. در مورد دختران آزمایش به طریق مناسب آنان انجام می گیرد, چنانکه کارهایی از قبیل خیاطی,بافندگی, خانه داری یا خرید اشیاء لازم برای این گونه کارها به آنان محول می نمایند تا رشد یا عدم رشد آنان آشکار گردد (17).
برای آزمایش نباید به یک عمل اکتفا کرد بلکه باید آزمایش را به اندازه ای تکرار کرد که از آن علم به رشد و توانائی اداره اموال حاصل گردد (18). بنابراین همانطور که صاحب جواهر گفته است, آزمایش طریقه حصول علم به رشد است ولی طریقه منحصر به فرد نیست و ممکن است علم به رشد از طرق عرفی دیگر (مانند شهادت) حاصل گردد (19).
در مورد زمان آزمایش, فقهای امامیه بر آنند که باید آزمایش قبل از بلوغ انجام گیرد و اختلافی در این خصوص بین فقهای امامیه دیده نشده است (20). در تایید این نظر به آیه 6 از سوره نساء (21) استناد شده است, چه در این آیه امر به آزمایش یتامی (جمع یتیم) شده است و یتیم به کسی گفته می شود که به سن بولغ نرسیده است. و نیز استدلال شده است به اینکه تاخیر آزمایش و انجام دادن آن پس از بلوغ باعث می شود که در پاره ای موارد شخص بالغ و رشید به طور ناروا در حجر باقی بماند, زیرا آزمایش قهراً مدتی به طول می انجامد و در این مدت شخص بالغ محجور به شمار آمده, از تصرف در اموالش منع می گردد (22).
22- از آنچه گفتیم آشکار می گردد که بند 2 ماده 1210 لایحه جدید که احراز رشد را به ولی محول کرده مبتنی بر فقه اسلامی است. لیکن احراز رشد پس از بلوغ که در ماده آمده است با قول فقهای امامیه وفق نمی دهد, هر چند که از لحاظ پائین بودن سن بلوغ, بویژه در دختران, شاید قابل توجیه باشد.
ج- بند سوم: تشخیص رشد به وسیله دادستان در صورت نبود ولی قهری
23- بند سوم ماده پیشنهادی مقرر می دارد: چنانچه پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد, تشخیص رشد با دادستان است. از این عبارت چنین بر می آیند که مقصود از ولی در بند دوم ماده ولی قهری یعنی پدر و جد پدری است و بدین جهت در بند سوم مقرر گردیده است که اگر صغیر پس از بلوغ ولی قهری نداشته باشد ( اعم از اینکه اداره امور او بر عهده وصی منصوب از سوی ولی قهری یا بر عهده قیم باشد یا صغیر تحت ولایت هیچکس نباشد) تشخیص و احراز رشد بر عهده دادستان است.
به نظر می رسد که این قاعده با فقه اسلامی منطبق نیست چه در فقه فرقی بین ولی قهری وس ایر اولیاء محجور در این باب قائل نشده اند و آنانکه اختیار آزمایش و تشخیص رشد را به ولی می دهند آنرا به پدر و جد پدری اختصاص نداده اند. و کلمه ولی در اصطلاح فقها مطلق است و سایر اولیاء را نیز در بر می گیرد. بعلاوه ولی- اعم از ولی قهری و وصی منصوب از طرف او وقیم- امین است و می توان در اختبار و احراز رشد به او اعتماد کرد و تفکیک بین آنان معقول و منطقی به نظر نمی رسد. مضافاً بر اینکه رجوع دادستان برای احراز رشد موجب تراکم کار دادستان شده, بر مشکلات دادسراها می فازاید. بدیهی است در صوری که صغیر فاقد هرگونه ولی خاص یا قیم باشد, باید احراز رشد به یک مقام عمومی محول گردد.
24- اشکال دیگری که بر عبارت یاد شده وارد است دادن اختیار احراز رشد به دادستان است. به نظر می رسد که دادن این اختیار به دادگاه مناسب تر و با فقه اسلامی سازگار تر است. در فقه, گروهی اختیار تشخیص رشد را به حاکم داده اند ولی شک نیست که مقصود از حاکم قاضی محکمه است نه دادستان که یک نهاد حقوقی جدید است. شاید دادن این اختیار به دادستان در لایحه برای تسریع در کار بوده است ولی تسریع در کار دادگاه نیز امکان پذیر است, چنانکه هم اکنون گواهی رشد با سرعت و در مدتی کوتاه از طرف دادگاه مدنی خاص صادر می شود, سرعتی که متاسفانه چه بسا همراه با دقت و بررسی کافی نیست.
د- تبصره ماده: حل اختلاف بین ولی و مولی علیه
25- در تبصره ماده 1210 لایحه جدید چنین آمده است: هرگاه طفل بعد از بلوغ ادعای رشد نماید و ولی او مدعی عدم رشد باشد, تشخیص رشد با دادستان است. در این بند نیز واگذار کردن تشخیص رشد به دادستان قابل ایراد است و بجاست این کار به دادگاه محول گردد, چه بنابر مبانی فقهی, حاکم ولی ممتنع و مرجع حل اختلاف است. پس در صورت وجود اختلاف بین ولی و مولی علیه در مساله رشد نیز باید به حاکم (دادگاه ) مراجعه شود نه دادستان. مرجع صالح برای احراز و اعلام رشد و رفع حجر از شخص بالغ, در صورت استنکاف ولی, باید دادگاه باشد نه دادستان.
نتیجه
26- از آنچه درباره ماده 1210 فعلی و ماده 1210 لایحه جدید گفته شد نتایج زیر را می توان بدست آورد:
1- ماده 1210 فعلی دارای معایب و اشکالات متعدد است. بویژه صدر ماده با تبصره 2 آن ظاهراً متعارض است و برای رفع تعارض کوشش هایی انجام شده که بهترین و آخرین آنها تفسیر هیات عمومی دیوانعالی کشور از ماده 1210 می باشد. طبق رای وحدت رویه مورخ 3/10/64 صغیر با رسیدن به سن بلوغ از حجر خارج و در امور خود استقلال می یابد, حز در امور مالی که نیاز به احراز رشد دارد. بنابر آنچه از این رای بر می آید, صدر ماده که حکم به رفع حجر به محض رسیدن به سن بلوغ کرده یک قاعده کلی را بیان می کند که مخصص به حجر به محض رسیدن به سن بلوغ کرده یک قاعده کلی را بیان می کند که مخصص آ تبصره 2 ماده است: این تبصره ناظر به امور مالی صغیر است که استقلال در آنها و رفع حجر نسبت به آنها نیاز به احراز رشد دارد و رسیدن به سن بلوغ برای مداخله مستقل در این امرو کافی نیست. این تفسیر معایب ماده را تا حدی رفع می کند, بویژه آن را با فقه امامیه هماهنگ می سازد, جز آنکه به نظر می رسد که در فقه شرط رشد برای رفع حجر از صغیر به صورت یک اصل (قاعده عام) مطرح شده است نه بصورت یک استثناء اشکال دیگری که باقی می ماند اشکال عملی ناشی از مراجعه به دادگاه برای احراز رشد است که راه حلی برای آن ارائه نشده است.
2- ماده 1210 لایحه جدید به نحو بهتری تنظیم شده و اشکالات آن کمتر است: در متن پیشنهادی رفع حجر از صغیر با دو شرط بلوغ و رشد صریحاً اعلام گردیده و به منظور رفع مشکل مراجعه به دادگاه و تراکم کار دستگاه قضائی, احراز رشد, براساس فقه اسلامی, به ولی محول گردیده است, هرچند که ماده از لحاظ دادن اختیار تشخیص رشد به دادستان, در صورت فقدان ولی قهری یا اختلاف بین او و مولی علیه, قابل ایراد است.
3- ایراد مهمی که بر هر دو ماده وارد است عدم توجه به اماره رشد و لزوم جعل آن است. مراجعه به دادگاه و حتی دادستان, در هر مورد, برای احراز رشد و رفع حجر از صغیر, مشکلات زیادی برای مردم و دستگاه قضائی به بار می آورد و حتی می توان آنرا موجب عسر و حرج دانست. محول کردن تشخیص و احراز رشد به ولی هم, هر چند که اشکال عملی کمتری دارد, راه حل مطلوبی به نظر نمی رسد چه بسیاری از اولیاء جاهل و برخی از آنان فاقد امانتد و این خطر وجود دارد که اشخاص بالغ به ناحق در حجر باقی بمانند یا اشخاصی که در حقیقت فاقد رشد هستند رشید شناخته شوند و این برخلاف مصلحت محجورین و جامعه است. به علاوه احراز رشد از سوی ولی قهری به گونه ای مطمئن که جای هیچگونه شک و شبهه ای در آن نباشد باید یا به موجب سند رسمی یا با تایید دادگاه صورت گیرد و این هم موجب کندی کارها و بروز مشکلاتی برای مردم است. اگر اماره ای کلی برای رشد وجود نداشته باشد اقتصاد مملکت نیز از آن زیان می بیند و به امنیت روابط اقتصادی لطمه وارد می شود, چه مردم جرات نخواهند کرد با اشخاصی که رشد آنان به طور رسمی احراز و اعلام نشده معامله کنند و در صورتی که معاملاتی با این قبیل اشخاص انجام دهند در وعرض ابطال, قرار خواهد داشت. اگر سن خاصی اماره رشد نباشد بانکها و سازمانها و موسسات دولتی و خصوصی نباید با اشخاصی که رشدشان به طور رسمی احراز و اعلام نشده قرارداد ببندند یا اعمال حقوقی آنان را بپذیرند و دفارت اسناد رسمی هم نباید معاملات آنان را ثبت کنند. اگر در حال حاضر خطر و ضرر فقدان اماره رشد محسوس نیست برای آن است که دفاتر اسناد رسمی و بانکها و ادارت و موسسات بنابر عادت پیشین سن هجده سال را نشانه رشد تلقی می کنند و از کسانی که به سن هجده سال شمسی رسیده اند دلیلی بر رشد مطالبه نمی کنند. مشکل هنگامی محسوس و آشکار می گردد که سازمانهای یاد شده بخواهند رفتار خود را دقیقاً با قانون منطبق سازند.
تنها راه حل مشکل, پذیرش سن معین به عنوان اماره رشد به وسیله قانونگذار است, همچنانکه سالها در ایران و لااقل از سال 1313 این اماره وجود داشته و هیچگاه مورد بحث و انتقاد نبوده و با اشکالی مواجه نشده است.
27- به نظر نمی رسد چنین راه حلی با فقه اسلامی مباینت داشته باشد, چه رشد همانطور که فقهای عظام گفته اند, یک مفهوم عرفی است معنی شرعی خاصی ندارد (23). پس قانونگذار می تواند با توجه به عرف و براساس ظن و غلبه, سن معینی مثلاً هجده سال را به عنوان اماره رشد قبول کند. بر فرض که قوبل این نظر براساس احکم اولیه اسلامی ممکن نباشد, به عنوان ثانوی یا براساس مصلحت نظام امکان پذیر است و به هر حال قانونگذار می تواند آنرا مانند صدها بلکه هزاران قاعده ای که در قوانین جمهوری اسلامی منعکس شده و در کتب و منابع سنتی فقه سابقه ندارد بپذیرد. اگر اماره رشد بر خلاف حقوق اسلامی باشد عمل کنونی دادگاهها و ادارات و موسسات دولتی مبتنی بر ترتیب اثر دادن به سن هجده سال هم باید برخلاف شرع باشد, در حالی که کسی آن را ادعا نکرده و این رویه عملا تایید شده است. پس آیا بهتر نیست که با پذیرش سن هجده سال به عنوان اماره رشد, در متن قانون مدنی, این خلاء قانون رفع ومشکل به گونه ای صحیح و غیر قابل تردید حل شود؟ بدیهی است که اماره مزبور, چنانکه در قانون پیشین مقر بوده, باید تغییر پذیر باشد, بدین معنی که بتوان با اثبات رشد قبل از سن مقرر یا اثبات عدم رشد بعد از رسیدن به آن سن, آنرا دگرگون کرد.
در خاتمه یادآور می شود که در حقوق کشورهای دیگر, حتی کشور های اسلامی عموماً سن خاصی برای اهلیت تصرف که در واقع همان اماره رشد می باشد پذیرفته شده است. این سن در بسیاری از کشورها از جمله فرانسه , شوروی, انگلیس, اسکاتلند, مصر, سوریه وعراق 18 سال است.

منابع:

1- ماده 1209 پیشین قانون مدنی: هرکس که دارای هجده سال مام نباشد در حکم غیر رشید است. معذلک در صورتی که بعد از 15 سال تما, رشد کسی در محکمه ثابت شود از تحت قیومت خارج می شود.
ماده 1210 پیشین قانون مدنی: هیچکس را نمی توان بعد از رسیدن به 18 سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود, مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
2- مجموعه قوانین سال 1261, نشریه سازمان روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران, ص 163 به بعد.
3- مجموعه قوانین سال 1362, نشریه همان سازمان, ص 445.
4- این نشانه ها عبارت از روئیدن موهای خشن بر پشت آلت تناسلی و بیرون آمدن نطفه از مخرج معتاد. حیض و بارداری بنابر فقه امامیه از نشانه های بلوغ به شمار نیامده, هر چند که کاشف از آن است که بلوغ قبلا حاصل شده است (شرایع, چاپ عدالرحیم, ص 108؛ تحریرالوسیله, چاپ قم, جلد 2, کتاب الحجر, مساله 3, ص 13).
5- وابتلوا الیتامی حتی اذابلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعوالیهم اموالهم (یتیمان را آزمایش کنید. پس اگر در آنان رشدی یافتید, اموالش را به آنان بدهید).
6- مجموعه پاسخ و سئوالات از کمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی, جلد اول, 1362, ص 17.
7- همان ماخذ, ص 19.
7- برای مزید اطلاع متن پاسخ کمیسیون استفتائات عیناً به شرح زیر نقل می شود:
بهموجب مفاد ماده 1210 اصلاحی قانون مدنی و مفاد تبصره یک آن, هر کسی که به سن بلوغ رسیده است نسبت به اموال و املاکی که در ید او قراردارد تسلط و حق تصرف را دارد و هیچ کس اعم از ولی قهری و قیم من قبله و حاکم شرع نمی تواند اورا به دلیل عدم ثبوت رشد یا عقل از تقلب و تصرف در چنین اموال (اموالی مع تحت ید بالغ است) محجور و ممنوع نماید, بلکه مجرد بلوغ کافی است در اینکه او مستقل در تمام تصرفات باشد ولو به صورت خرید و فروش و نقل و انتقال. و همچنین به مجرد بلوغنسبت به اقدام به حقوق و آثار متعلقه به چنین اموال استقلال پیدا می کند. لیکن در این فرصت ثبوت و احراز عدم رشد مانع است و همچنین ولی و وصی و غیره نمی تواند بدون اذن شخص بالغ (صاحب مال) دراملاک و اموالی که در حین بلوغ در تحت ید و تصرف او بوده دخالت کرده و تصرف یا نقل و انتقال نماید. واما در مورد اموالی که قبل از تحقق بلوغ تا زمان بلوغ صغیر در تصرف و تحت ید کس دیگر بوده, خواه به صورت امانت از راه وصایت یا از راه دیگری (ولو ناشمروع باشد) بنا به مقتضای تبصره 2 ماده 1210 نمی توان چنین اموال را به محض رسیدن به سن بلوغ تحویل و در تصرف صاحب مال قرارداد؛ بلکه در تحویل این گونه اموال و املاک, علاوه بر بلوغ,احراز رشد نیز لازم است. به طور خلاصه صغیری که به حد بلوغ رسیده ولیکن رشد آن مشکوک یا معلوم العدم است نسبت به این قبیل اموال محجور است, یعنی حجر آن ادامه دارد و رفع حجر در این گونه موارد موقوف به احراز رشد شخص می باشد. (مجموعه پاسخ و سئوالات از کمیسیون استفتائات مشاورین حقوقی شورایعالی قضائی, جلد دوم, 1363, ص 39و40).
8- اماالصغیر محجور علیه, مالم یحصل له وصفان: البلوغ و الرشد, بلاخلاف اجده فیه, بل الاجماع, بقسمیه علیه, بل الکتاب و السنته دالان علیه ایضاً (جواهر, چاپ جدید, ج 26, تهران 1394 هجری قمری, ص 4. عبارت تاکید شده از متن شرایع است). در صفحه 48 همان کتاب نیز چنین آمده است: الوصف الثانی الذی یتوقف علیه رفع الحجر الرشد فی المال بلاخلاف اجده فیه بل الاجمال بقسمیه علیه, بل الکتاب و السنته دالان علیه ایضاً. درتحریر الوسیله نیز همین مطلب یا عبارت زیر بیان شده است: لایکفی البولغ فی زوال الحجر عن الصبی بل لابد معه من الرشد و عدم السفه بالمعنی الذی سنبینه (ج 2, چاپ قم, کتاب حجر, مساله 4, ص 13).
9- دکتر حسین عنایت, بررسی قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 2/12/1361, فصلنامه حق, دفتر یکم, 1364, ص 75و 76.
10- همان اخذ پاورقی شماره 50, ص 96. عین عبارتی که در این پاورقی آمده چنین است تحریالوسیله, ج 2, ص 12 مساله 1: الصغیر و هوالذی لم یبلغ حد البوغ محجور علیه شرعاً معذلک در مساله 4 به لزوم رشد اشاره شده است, ولی گفته شده است که بلوغ باید همراه رشد و عدم سفاهت باشد. اما مولف جامع الشتات (کتاب الحجر, ص 199) در پاسخ به این سئوال که هرگاه بلوغ جنسی ثابت شود و رشدی ثابت نباشد تصرفاتش چگونه است؟ گفته است: در صورتی که عدم رشدش ثابت باشد, تصرفاتش باطل است و ظاهر این است که در صورت تشکیک در حصول رشد هم در حکم غیر رشید است.
11- دکتر ناصر کاتوزیان, حقوق مدنی, قواعد عمومی قراردادها, ج 2, تهران 1366, ش 304 ص 30.
12- مجموعه قوانین سال 1364, چاپ سازمان روزنامه رسمی, ص 591 تا 593.
13- ماده واحده _ از تاریخ اجرای این قانون درمورد کلیه معاملات و عقود ایقاعات به استثناء نکاح و طلاق, محاکم عدلیه و ادارت دولتی و دفاتر اسناد رسمی باید کسانی را که به سن 18 سال تمام شمسی نرسیده اند, اعم از ذکور واناث, غیر رشید بشناسند, مگر آنکه رشد آنها قبل از اقدام به انجام معامله یا عقد و یاایقاع به طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت شده باشد. اشخاصی که به سن 18 سال شمسی تمام رسیده اند, در محاکم عدلیه و ادارات دولتی و دفاتر اسناد رسمی رشید محسوب می شوند, مگر آنکه عدم رشد آنها ره طرفیت مدعی العموم در محاکم ثابت گردد. مناط سن اوراق هویت آنهاست, مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.
14- دکرت کاتوزیان, کتاب یاد شده,پاورقی شماره 65, ص 31.
15- علامه حلی, تذکره الفقهاء, جاپ سنگی, ج 2, تهران 1349 هجری قمری, ص 88؛ شیخ محمد حسن نجفی, جواهر الکلام, ج 26, ص 97؛ مامقانی, مناهج المممتقین, چاپ سنگی نجف, 1344 هـ . ق. ص 173.
16- واما حجر الصبی فانه یزول ببلوغه رشیداً و لایحتاج الی حکم حاکم و فی الناس من قال: لابد فیه من حکم الحاکم و هو خلاف الاجماع. لانه کان یقتضی ان یکون الناس کلهوم محجوراً علیهم لان احداً لایحکم الحاکم بفک الحجر عنه اذا بلغ... (المبسوط, ج 2, چاپ تهران, با تصحیح و تعلیق سید محمد تقی کشفی, ص 286).
17- جواهر, چاپ جدید, ج 26, ص 51؛ تحریرالوسیله, ج 2, مساله 10, ص 17؛ مناهج المتقین, ص 173.
18- شرح لمعه , چاپ عبدالرحیم, ج 1 ص 139, در تحریر الوسیله برای بیان این معنی عبارت زیر بکار رفته است: و اذا اشتبه حاله اختبربان یفوض الیه مده معتداً بها بعض الامور ممایناسب شانه... (ج 2, ص 17).
19- جواهر, ج 26, ص 51.
20- یختبر الصبی لمعرفه رشده قبل بلوغه کما صرح به جماعه, بل لا اجد فیه خلافاً بل فی المسالک هذا مالا خلاف فیه عندنا, انه خالف فیه بعض العامه (جواهر, همان جلد, ص 108).
21- رجوع شود به پاورقی شماره 5.
22- برای توضیح بیشتر در این زمینه و به طور کلی درباره مسائل مربوط به رشد رجوع شود به:H. SAFAI, La protection des incapables, paris, p. 31 et s.
23- الوصف الثانی الذی یتوقف علیه رفع الحجر ارشد... والمرجع فیه العرف کمافی غیره من الافاظ التی لاحقیقه شرعیه لها و لالغویه مخالفه للعرف (جواهر ج 26, ص 48).

منبع: http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=317